A investigação defensiva como tentativa de estabelecimento da paridade de armas diante da constitucionalidade da investigação preliminar direta pelo Ministério Público | Ericles Ferreira Nunes

Ericles Ferreira Nunes, Advogado criminalista, bacharel em Direito pela UNEB – Universidade do Estado da Bahia

A característica mais marcante da investigação preliminar é sua classificação, diga-se de passagem, majoritariamente aceita entre os doutrinadores, como procedimento meramente inquisitorial. Constitui uma herança do sistema inquisitivo arraigada ao processo penal brasileiro. De acordo com Renato Brasileiro de Lima:

Não há como negar que essa característica está diretamente relacionada à busca da eficácia das diligências levadas a efeito no curso de qualquer procedimento investigatório. Deveras, esse caráter inquisitivo confere às investigações maior agilidade, otimizando a identificação das fontes de prova e a colheita de elementos informativos. Fossem os atos investigatórios precedidos de prévia comunicação à parte contrária (contraditório), seria inviável a localização de fontes de prova acerca do delito, em verdadeiro obstáculo à boa atuação do aparato policial. Funciona o elemento da surpresa, portanto, como importante traço peculiar de toda e qualquer investigação preliminar. (LIMA, 2016, p. 123).

É, portanto, evidente que de forma majoritária é aceito pelos doutrinadores, bem como pela jurisprudência, o caráter eminentemente inquisitório da investigação preliminar. Os que adotam esta posição, de necessidade do modelo inquisitório da investigação, fundamentam sua justificação na ideia de que a eficácia das apurações está diretamente relacionada ao não estabelecimento do contraditório nesta fase da persecução criminal.

Esta percepção de eficácia é completamente afastada por parte considerável da doutrina. Para esta segunda corrente, a eficácia de qualquer modo de persecução penal que tenha por mote a busca da verdade precisa se valer da publicidade e da efetiva participação dos envolvidos na relação jurídica. O descumprimento dessas exigências resulta no risco constante de processos dotados de vestígios de arbitrariedades.

A prova no processo penal se reveste de importância mister, uma vez que somente a partir da sua aparição contributiva na busca da verdade perquirida pela persecução criminal deve ser conferido o poder de proferir uma sentença condenatória.

Isto posto, é imperioso dissertar acerca das implicações concernentes ao valor empregado aos elementos produzidos na fase pré-processual. A Lei 11.690/2008 trouxe a seguinte redação ao caput do art. 155, do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (BRASIL, 1941).

Nota-se que o legislador, seguindo o entendimento aplicado pela jurisprudência, sobretudo do Supremo Tribunal Federal, adotou a tese de que as informações colhidas no âmbito do procedimento administrativo têm força de elemento probatório relativo, exercendo um papel, em tese, de prova subsidiária, não podendo o magistrado condenar alguém tão somente norteado pelo inquérito policial.

Diante disto, surge um debate acalorado na doutrina sobre os riscos que esse dispositivo pode ocasionar. Os questionamentos partem da premissa de que o procedimento da investigação preliminar é pautado pelo modelo inquisitivo, não atendendo os preceitos básicos do contraditório e, desta forma, sendo inviável sua serventia como prova capaz de ser utilizada para promover a condenação, a restrição de direitos e de liberdade de locomoção.

Entre os riscos observados no cotidiano forense está o fato de que muitos magistrados têm proferido suas decisões orientando-se pelo que foi apurado somente no inquérito policial, sendo que, para serem consideras válidas as decisões, os juízes têm que procurar repetir na fase processual o que foi colhido em sede de investigação criminal para só então poder valorar os elementos contidos no inquérito como prova.

A paridade de armas é um consectário lógico do princípio do contraditório, esculpido no art. 5º, inciso LV, da Carta Magna. Este princípio se forma a partir de dois pontos centrais, o direito à informação e o direito à participação. A participação é a garantia que têm as partes de exercer de forma prática a dialeticidade, contrapondo o que foi alegado pela parte adversa. Neste sentido, Eduardo Couture apud Afrânio Silva Jardim assim assevera:

A justiça se serve da dialética porque o princípio da contradição é o que permite, por confrontação dos opostos, chegar à verdade. O eterno vir a ser, dizia Hegel, obedece à dialética. Põe-se, opõe-se e compõe-se num ciclo que presume um começo e que só alcança o ao afinal. O todo e se suas partes se integram reciprocamente ao imenso torvelinho. Fora dele, tudo perde o impulso e a vida. Nada é estável, apenas o torvelinho é permanente. (COUTURE apud JARDIM, 2013, p. 45)

A partir desse catedrático escrito, é mais que sensível a importância manifesta da paridade de armas no processo penal, ela é que auferirá as doses múltiplas da dialeticidade, doses estas que caracterizarão a contrariedade das alegações entre as partes que compõem o processo. Sem a igualdade ou equilíbrio processual entre as forças processuais, o jus puniendi estatal estará fadado ao fracasso, pois, estará descumprindo as diretrizes básicas para o estabelecimento do processo penal democrático.

É, portanto, um desafio gigantesco buscar soluções aos problemas enfrentados pelo sistema processual penal brasileiro no que diz respeito à investigação preliminar. Sua característica inquisitiva, de acordo com a doutrina de Geraldo Prado, acaba comprometendo a concretização do equilíbrio intentado pelo sistema acusatório. O Inquérito Policial, com os caracteres retro mencionados, ao funcionar como elemento de prova, ainda que relativo, não coaduna com a busca da verdade pregada pelas estruturas meramente acusatórias.

O mesmo Geraldo Prado (2005), autor integrante da vanguarda democrática do direito processual penal brasileiro, sugere que a investigação preliminar deve ser realizada de modo a também contemplar a defesa.

Esta sugestão objetiva trazer ao mundo jurídico uma opção razoável às práticas abusivas que têm sido orquestradas na cena jurídica, de modo que possa existir, na fase processual, após um procedimento preliminar fundado no regime democrático constitucional, um verdadeiro equilíbrio afeito à paridade de armas, sendo a investigação defensiva e acusatória.

Como já exposto, a centralidade do problema da persecução penal no Brasil está fundada nas marcas inquisitoriais que fazem com que o estabelecimento do sistema acusatório puro seja visto como algo ainda distante. Quando trata-se da investigação preliminar, é possível perceber uma acentuada impropriedade do sistema, uma vez que os elementos são produzidos de modo não comportar o equilíbrio processual entre partes, vez que somente o Estado age na busca de uma conclusão na investigação.

O problema acentua-se quando o órgão responsável pela realização e consequente conclusão da investigação preliminar é o Ministério Público, órgão encarregado da acusação, constituindo uma espécie de contradição democrática.

Assim, mesmo que tenha a Constituição Federal de 1998 conferido aos promotores/procuradores a função de realização direta da investigação preliminar, dada a importância do órgão como função essencial à justiça, o que merece ser discutido é o que pode ser feito a fim de equalizar, isto é, de trazer um instrumento capaz de promover a isonomia, a paridade de armas entre as partes processuais antagônicas. Não se pode sequer cogitar que o parquet, enquanto órgão naturalmente acusador, possa ser imparcial nem que a investigação preliminar é uma peça meramente administrativa, uma vez que tramita no judiciário quando da aplicação das medidas cautelares, bem como que tem caráter meramente informativo, já que também vai ser elemento probatório subsidiário, nos termos do art. 155, do Código de Processo Penal Brasileiro. É o que expressam Gabriel Bulhões e Rodrigo Camargo:

Neste contexto, pensar a paridade de armas em sua concepção moderna significa reconhecer que nenhuma das partes pode postar-se em uma posição desvantajosa em relação à outra, o que deve ser assegurado em qualquer momento da persecução penal estatal, bastando que haja qualquer imputação formal e material. (BULHÕES; CAMARGO, 2019)

Surge, neste diapasão, a novíssima e brilhante alternativa da investigação defensiva ou investigação preventiva, que consiste no:

[…] complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido, em qualquer fase da persecução criminal, inclusive na antejudicial, pelo defensor, com ou sem assistência de consulente técnico e/ou investigador privado autorizado, tendente à coleta de elementos objetivos, subjetivos e documentais de convicção, no escopo de construção de acervo probatório lícito que, no gozo da parcialidade constitucional deferida, empregará para pleno exercício da ampla defesa do imputado em contraponto à investigação ou acusação oficiais. (BULHÕES; CAMARGO, 2019)

Norteada, pois, pelos princípios da legalidade, do investigante natural, da isonomia, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da publicidade, da inadmissibilidade de provas ilícitas, da duração razoável da investigação, da presunção de não-culpa e de não auto-incriminação, todos previstos de forma explícita e implícita pela Constituição Federal de 1988, a investigação defensiva busca alcançar a almejada divisão entre acusação, defesa e julgador durante todas as fases do processo penal. (BULHÕES; CAMARGO, 2019)


REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição, 1988. Constituição: República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941, Código de Processo penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 nov 2018.

DIAS, Gabriel Bulhões; CAMARGO, Rodrigo Oliveira de. A investigação defensiva como uma necessidade democrática. Canal Ciências Criminais. 16 de março de 2019. Disponível em: < https://canalcienciascriminais.com.br/investigacao-defensiva-necessidade/>. Acesso em: 22 ago 2019.

JARDIM, Afrânio Silva; AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de. Direito Processual Penal: Estudos e Pereceres. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Salvador/BA: Juspodivm, 2016.

PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.