A teoria da imputação objetiva como nexo causal do crime de gestão fraudulenta ou temerária de instituição financeira | Diego Luiz Godoy Assis Pereira

Diego Luiz Godoy Assis Pereira, Advogado. 

O direito penal é uma ciência complexa que pode de forma boa ou ruim, possuir um grande grau de subjetivismo e fluidez em seus conceitos e construções dogmáticas. Uma dessas construções é a teoria da imputação objetiva, a premissa básica desta teoria é a criação de um risco proibido que se materializa em um resultado típico, ou seja em um crime.

Primeiramente, é necessário discorrer sobre o requisito do risco. A sociedade e seus integrantes, criam riscos todos os momentos, permitidos e proibidos. Logo o agente/sujeito que realizando suas atividades dentro do risco permitido em sociedade e por azar praticar um ato ilícito, o fato será atípico, assim entende a parte majoritária da doutrina (Delmanto, 2016 p. 102):

Para esta teoria importa saber se a ação do agente criou uma situação de perigo ou de risco juridicamente proibida, e se esse perigo se materializou no resultado típico. A diferença entre os conceitos de risco permitido (ínsito a toda sociedade civilizada) e risco proibido (ou juridicamente proibido) é, pois fundamental para o estudo da teoria. Assim, a condução de veículo automotor de acordo com as regras de trânsito gera um risco permitido (aceitado, adequado, tolerável) para toda a sociedade, que, via de regra, não pode gerar responsabilização criminal.

Desta feita, o agente que exercer determinada atividade de acordo com o risco permitido está isento de responsabilização criminal.

O comportamento desta teoria na seara dos crimes financeiros ou como prefere determinada corrente acadêmica, do direito penal econômico, possui algumas peculiaridades que serão exploradas precisamente no crime de gestão fraudulenta ou temerária, tipificado no artigo quarto da lei 7492/86 (Lei dos crimes contra o sistema financeiro nacional):

Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira: Pena – Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único. Se a gestão é temerária: Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

O tipo objetivo da conduta do tipo penal em comento, é gerir ou seja administrar, prover, manter de forma fraudulenta, enganosa, administrar os valores ali recebidos e dar um fim diferente do que esteja previsto na lei ou contrato. O agente deve possuir o dolo de enganar o investidor.

Da mesma forma, a gestão temerária, prevista no parágrafo único do tipo penal, com uma pena reduzida, é uma gestão descuidada, irresponsável, feita sem o devido cuidado ou zelo pelo administrador ou gestor, aquela que é feita com total imprudência.

Logo a diferença básica da gestão fraudulenta da gestão temerária é a finalidade do agente, assim entende (PRADO, 2019, p. 147):

Distingue-se a gestão fraudulenta da gestão temerária no sentido de que “naquela se praticam atos ardilosos e bem orquestrados para a efetivação oculta de negócio naturalmente ilegal, enquanto nesta se submetem a riscos excessivos e irresponsáveis o patrimônio dos correntistas e investidores, que outrora confiaram nos freios de ousadia da instituição financeira”. Assim, “na primeira, o sujeito age dissimuladamente (fraudar significa ludibriar, enganar, levar a erro, mediante ardil), operando através de artifícios engenhados para encobrir a fraude. Já na gestão temerária, o agente, em regra, atua abertamente, não necessitando de artifícios para executar as operações perdulárias ou de alto risco para o patrimônio da instituição e dos investidores”.

A teoria da imputação objetiva pode ser aplicada em ambas as situações como fato penalmente relevante, que faz parte do curso causal para a consumação de ambas as modalidades delitivas.

Antes de falar de falar das duas modalidades do delito, é necessário frisar sobre as normas éticas, administrativas e deontológicas que a atividade financeira possui. Para que o agente que exerce a sua profissão nessa área, ele deve atuar de acordo com essas normas, que tornam existente o risco juridicamente permitido. Para o agente não incorrer em nenhum tipo penal que tutela a atividade financeira, basta proceder conforme as normas para não ser responsabilizado criminalmente, evitando discutir o mérito sobre as esferas administrativas e civil que também podem normatizar a atividade.

No crime de gestão fraudulenta, o crime pode ser o seu curso causal estabelecido por esta teoria da seguinte maneira: Uma pessoa com um patrimônio milionário passa a investir valores de alta quantia nessa instituição financeira que passa a ter o hábito de enganar seus clientes. Em um dia específico o investidor desconfiado consulta sua assessoria jurídica sobre a prestação de contas desta instituição e descobre o emprego indevido de seu dinheiro em atividades não autorizadas ou até mesmo, não previstas e não autorizadas no contrato estabelecido entre ele e a instituição.

Desta forma, a instituição financeira foi contra as normas éticas, administrativas e deontológicas de sua atividade, merecendo ser processada criminalmente por tal conduta.

Uma outra situação que geralmente ocorre com a modalidade de gestão temerária e a teoria da imputação objetiva, é a hipótese da dupla responsabilidade da ocorrência do resultado, onde tanto a instituição financeira e seus investidores ou um investidor específico podem ser responsáveis pela ocorrência do resultado, mas nesta hipótese o fato será atípico. De acordo com (Eisele, 2018 p. 332):

Quando for criado um risco ao bem jurídico pela conduta de um terceiro, mas o titular do bem jurídico tolerar sua implementação deixando de exercer a autotutela de seus interesses, o ordenamento jurídico igualmente se exime de prestar a proteção correspondente. Por exemplo, se uma vítima assume o risco de implementação de um evento que afete bens jurídicos de sua titularidade, o fato não é normativamente imputado (atribuído) no âmbito da tipicidade ao sujeito que realizou a conduta.  

 Esse tipo de situação pode ocorrer no crime de gestão temerária da seguinte maneira: Imagine que uma pessoa que possui um patrimônio vultoso e que infelizmente é negligente quanto ao cuidado com o seu dinheiro e passa a aplicar o capital em uma instituição financeira que por consequência exerce sua gestão com irresponsabilidade.

A pessoa que investiu já ouviu dizer que a instituição é irresponsável e mesmo assim resolve investir seu capital nela, mesmo com esse tipo de fama, e é lesada pela atitude da empresa ou simplesmente sente-se lesada por agir com irresponsabilidade por não ter seguido os conselhos de terceiros para não investir na empresa, ou simplesmente assumiu o risco de ser lesada, pois exigiu resultados muito superiores aos quais a instituição poderia oferecer.  

O investidor também pode ter autorizado ou empregado esforços em parceria com a pessoa jurídica que contratou em algum tipo de investimento que era arriscado e não teve o lucro esperado, indo a juízo acusando a instituição de gestão temerária.

Felizmente ou infelizmente, esse tipo de ocorrência não merece tutela da norma, haja visto que há um concurso de irresponsabilidades provocadas por ambas as partes envolvidas, o infrator e a vítima.

Conclui-se o presente artigo, vislumbrando grandes avanços com o estudo do sincretismo entre a teoria da imputação objetiva e o direito penal econômico, podendo ser criadas com o estudo de ambos os teóricos grandes teses acusatórias e defensivas.


Referências

EISELE. Andreas. Direito Penal Teoria do delito. Editora: Juspodivm. Salvador, 2018.

DELMANTO, Celso; Roberto, Roberto Junior, Fabio M. de Almeida. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo; Saraiva 2016.

PRADO. Luiz Regis, Direito Penal Econômico, 8. ed. Rio de Janeiro, RJ; Gen Editora Forense; 2019

PLANALTO. Lei. 7492/86. Crimes contra o sistema financeiro nacional. < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7492.htm> acessado em: 23.02.2019