A tutela do estupro virtual no Brasil | Daniel de Lima Ferreira e José Muniz Neto

Daniel de Lima Ferreira, Advogado Criminalista. Mestrando em Direito e Ciência Jurídica com especialidade em Direito Penal e Ciências Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa – Portugal. Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Escoa Superior de Advocacia (ESA/PE) em Convênio com a Faculdade Joaquim Nabuco (2017). Bacharel em Direito pela Faculdade Marista (2013).

José Muniz Neto, Advogado Criminalista. Mestrando em Direito e Ciência Jurídica com especialidade em Direito Penal e Ciências Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa – Portugal. Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Anhanguera (2018). Bacharel em Direito pelo Centro Universitário UNDB (2015).

Os recentes avanços tecnológicos ocorridos nos últimos séculos proporcionaram mudanças em diversas áreas do saber, mudanças essas que trouxeram consigo novos hábitos para a população mundial. Tais hábitos, por sua vez, deixaram as sociedades cada vez mais impessoais.

O convívio pessoal entre os indivíduos é algo cada vez mais raro nas sociedades informatizadas. As comunicações, atualmente, são feitas basicamente pela internet através dos mais variados meios existentes (skype, e-mail, whatsapp, facebook e etc.). O que é bem positivo por um lado, já que conecta pessoas do mundo todo, diminuindo distâncias, mas bem negativo por outro, uma vez que enfraquece a proximidade nas relações locais entre os indivíduos. 

De tal feita, o progresso do mundo virtual trouxe também vários problemas ao Direito Penal, problemas estes que vão desde questões relacionadas à cibersegurança e à dificuldade de recolha das provas digitais até o aumento da prática de condutas delitivas praticadas por meio da internet.

Os crimes, que antes eram praticados de forma pessoal, agora estão sendo cometidos através da rede mundial de computadores. Os crimes contra a honra são bons exemplos dessa nova realidade virtual, pois, como se sabe, a maioria das ofensas contra a honra são, atualmente, perpetradas através da internet por meio das redes sociais.

Dito isto, é dever do legislador ordinário não só tipificar novas condutas criminosas advindas do avanço tecnológico – quando necessário e levando em conta que o Direito Penal é a ultima ratio de imposição do Estado sobre as relações interpessoais – mas também adequar os tipos penais já existem às novas possibilidades de cometimento de crimes.

Nesta esteira, no que tange os crimes sexuais é correto afirmar que o legislador passou a se preocupar não só com a possibilidade de constrangimento através da conjunção carnal, mas também com a possibilidade de constrangimento através da veiculação não consentida de imagens íntimas da vítima.

Em outros dizeres, pode-se afirmar que os avanços tecnológicos implicaram maior atenção no direito de intimidade e privacidade da vítima. O compartilhamento não consentido de imagens íntimas passou a ser tutelado através de diversos dispositivos distintos.

De início podemos mencionar a introdução do art. 154-A no Código Penal brasileiro através da Lei 12.737/2012, que tipificou como crime a conduta de invadir dispositivo informático alheio. Por outro lado, vale ressaltar também que o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), por meio dos artigos 241, 241-A e 241-B, criminaliza a venda, a comercialização, a exposição, o compartilhamento, bem como a aquisição de material contendo cenas de sexo, pornografia ou nudez com crianças e adolescentes.

Ademais, ressalta-se ainda que a Lei 13.718/2018 introduziu no Código Penal o artigo 218-C, tipificando a divulgação de cena de estupro, de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia, como também introduziu uma causa de aumento de pena prevista no §1º do mencionado artigo para majorar a pena do agente delituoso no caso de pornografia de vingança (revenge porn), o que ampliou consideravelmente a tutela penal em relação ao direito de privacidade e intimidade da vítima.

Nesta perspectiva, nota-se que o constrangimento nesses novos contornos está estritamente ligado à questão da honra da vítima. Assim, surge o seguinte questionamento: o que é e o que configura a prática do estupro virtual? Trata-se de uma nova forma de cometimento do crime de estupro ou de um novo tipo penal autônomo?                Para desvendar tal mistério, faz-se necessário trazer à tona o primeiro caso que fora noticiado pela mídia como estupro virtual. De acordo com o que consta na mídia, o caso ocorreu no ano de 2017, no estado do Piauí, e consiste no fato de um homem de 34 anos ter supostamente ameaçado a sua ex-namorada de divulgar suas fotos íntimas caso ela não mandasse novos nudes para ele[1].

Partindo-se desta premissa, iremos avaliar se o constrangimento efetuado pelo agente delituoso, para obtenção de novas fotos íntimas da vítima, pode ou não caracterizar o crime de estupro do art. 213 do Código Penal.

Para isso, vale mencionar a decisão unânime tomada no ano de 2016 pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça[2] a respeito da desnecessidade do contato físico entre vítima e agressor para caracterização dos crimes de estupro (art. 213, CP) e estupro de vulnerável (art. 217-A, CP).

Na oportunidade os ministros entenderam que, apesar de não ter havido propriamente contato físico entre os indivíduos o fato do agente delituoso ter levado a menor de 10 (dez) anos para o motel e ter contemplado a nudez da mesma já era elemento suficiente para caracterização do estupro de vulnerável.

Entendeu-se que a contemplação lascívia, por si só, já configura ato libidinoso caracterizador dos delitos de estupro e de estupro de vulnerável sendo prescindível, portanto, o efetivo contato físico entre vítima e agressor para que o crime contra a dignidade sexual da vítima seja configurado. Noutros termos, o STJ entendeu pela desnecessidade do contato físico para ocorrência do constrangimento e, consequentemente, do estupro.

Apesar da prescindibilidade do contato físico para caracterização do constrangimento, quando a vítima é uma pessoa maior de 14 (catorze) anos de idade a lei exige a presença de dois requisitos alternativos para a verificação do delito: violência ou grave ameaça.

No que tange à grave ameaça, é correto afirmar, como o próprio nome já sugere, que a ameaça tem que ser grave, ou seja, suficientemente apta a fazer com que a vítima pratique o ato mesmo contra sua própria vontade. Nesta linha, Leite[3] sustenta que a intensidade da ameaça deve ser suficiente para que a vítima não ofereça sequer resistência.

 A par disto, pensamos que a conduta perpetrada no caso piauiense em análise pode perfeitamente ser enquadrada no crime de estupro (art. 213, CP). Primeiro, porque, como já visto, é entendimento consolidado no STJ que o crime de estupro se consuma independentemente da existência de contato físico entre agressor e vítima.

Em segundo lugar, porque o requisito da grave ameaça foi preenchido com êxito através da exigência ou chantagem feita pelo agressor para obtenção do novo nude da vítima.

De tal feita, conclui-se que o estupro virtual não se trata de um novo tipo penal ou de um crime autônomo, pelo contrário, é apenas uma nova forma de execução do tradicional crime de estupro. O que se alterou, portanto, com o avanço tecnológico foi apenas a forma na qual o constrangimento pode ser praticado, ou seja, o modus operandi no cometimento do estupro.

Dito isto, é incorreto afirmar que, ao se adotar a possibilidade de cometimento do estupro sem que tenha havido o prévio contato físico entre os participantes, o interprete está violando o princípio da legalidade ou taxatividade da lei penal.

Entendemos que, ao se admitir a possibilidade da prática do estupro independentemente do contato físico entre os atores, o aplicador da norma está realizando apenas uma interpretação extensiva, interpretação esta que é permitida em Direito Penal ainda que em prejuízo do réu, não se confundindo com analogia in malam partem, já que não há qualquer lacuna ou omissão legislativa que dê azo para tal possibilidade[4].

Figueiredo Dias[5] assevera que as palavras possuem diversos significados, o que possibilita que o julgador tenha certa margem de discricionariedade na aplicação da lei. Contudo, o autor esclarece que o julgador deve se ater sempre a ratio da incriminação, sob pena de violar o postulado da legalidade.

Assim sendo, no que tange os crimes sexuais, é correto afirmar que a razão das incriminações sexuais é tutelar a liberdade sexual (ou dignidade sexual, como preferirem). É salvaguardar o direito da pessoa de se comportar como bem entender e de ter relações sexuais com quem quiser.

Por fim, apenas a título de curiosidade, Cunha[6] afirma que, no Brasil, os termos sextorsão e estupro virtual são utilizados como se fossem a mesma coisa. Segundo o autor, a prática da sextorsão pode resultar no cometimento dos crimes de extorsão, constrangimento ilegal e estupro a depender, obviamente, do tipo de exigência feita pelo agente delituoso para não compartilhar as fotos íntimas da vítima.

Dito isto, ao nosso ver, caso a vítima não acate as exigências feitas pelo agente delituoso, para não compartilhar suas fotos íntimas, apenas o crime de ameaça se configurará, desde que, obviamente, o agente não divulgue tais imagens.

Na hipótese destas imagens serem veiculadas, o agente incorrerá no crime tipificado no teor do artigo 218-C do Código Penal, valendo ressaltar ainda que caso o compartilhamento se dê por motivo de vingança incidirá ainda a causa de aumento de pena prevista no §1º do referido artigo. Por outro lado, sendo a vítima criança ou adolescente o agente incidirá no crime do artigo 241-A do ECA.

Por último, caso a vítima ceda ao intento criminoso e gravar um vídeo, mandar nudes ou até mesmo iniciar uma transmissão ao vivo através de algum aplicativo de relacionamento no escopo de satisfazer a lascívia do agressor, o agente responderá pelo crime de estupro (art. 213, CP), não havendo o que se falar, portanto, em constrangimento ilegal, em virtude do princípio da especialidade e da vedação ao bis in idem, ou em extorsão, já que neste o fim econômico é imprescindível para sua caracterização.


REFERÊNCIAS

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial (art. 121 a 361). 9 ed. Salvador: Juspodivm, 2017.

FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Comentário conimbricense do código penal: parte especial, tomo I. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. 

G1. O que é estupro virtual? Especialistas explicam. Publicado em 15/08/2017. Disponível em: <https://g1.globo.com/tecnologia/noticia/o-que-e-estupro-virtual-especialistas-explicam.ghtml>. Acesso em 15 de Janeiro de 2019.

LEITE, Inês Ferreira. A tutela penal da liberdade sexual. In: Revista portuguesa de ciência criminal. Lisboa, a 21, n° 1, (Jan.-Mar, 2011), p. 29-94.

SIMEÃO, Renata Costa Farias. Estupro virtual: novas tecnologias, velhos crimes. Relatório de doutorado não publicado. Lisboa: Universidade de Lisboa, 2018.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso em Habeas Corpus nº 70976/MS. Relator(a): Ministro Joel Ilan Paciornik. Publicado em 10 de agosto de 2016. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/>. Acesso em: 05 jul. 2018.


[1] G1. O que é estupro virtual? Especialistas explicam. Publicado em 15/08/2017. Disponível em: <https://g1.globo.com/tecnologia/noticia/o-que-e-estupro-virtual-especialistas-explicam.ghtml>. Acesso em 15 de Janeiro de 2019.

[2] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso em Habeas Corpus nº 70976/MS. Relator(a): Ministro Joel Ilan Paciornik. Publicado em 10 de agosto de 2016. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/>. Acesso em: 05 jul. 2018.

[3] LEITE, Inês Ferreira. A tutela penal da liberdade sexual. In: Revista portuguesa de ciência criminal. Lisboa, a 21, n° 1, (Jan.-Mar, 2011), p. 29-94.

[4] Renata Simeão, de forma contrária, entende que a conduta já está abrangida pelo que prevê o tipo penal de estupro, sendo desnecessária, inclusive, interpretação extensiva: “O estupro virtual faz parte da crescente cibercriminalidade. Os antigos crimes sexuais hoje podem ser praticados através de uma nova modalidade de execução, podendo o autor do fato estar a milhares de quilômetros da vítima, com a simples utilização da rede mundial de computadores. Entendemos que esse novo modus operandi se encontra albergado pela norma penal que tipifica o crime de estupro no Brasil e os crimes de coação sexual e violação na legislação Portuguesa, sem que para isso seja necessário fazer interpretação extensiva da norma, muito menos utilizar de analogia in malam partem”. SIMEÃO, Renata Costa Farias. Estupro virtual: novas tecnologias, velhos crimes. Relatório de doutorado não publicado. Lisboa: Universidade de Lisboa, 2018. p. 42.

[5] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Comentário conimbricense do código penal: parte especial, tomo I. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. p. 186-190.

[6] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial (art. 121 a 361). 9 ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 484.