A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO SOB A PERSPECTIVA DAS PRISÕES CAUTELARES | EMERSON COSTA SILVA

Emerson Costa Silva

Graduando no Centro Universitário UniAGES.

 

RESUMO

O Ministério Público exerce um papel fundamental na sociedade, uma vez que assume a responsabilidade de resguardar e fiscalizar os direitos dos cidadãos contra os arbítrios surgidos no seio social, ou seja, o órgão é o “guardião da lei” que busca efetivar as garantias e postulados previstos no Estado Democrático de Direito. Assim, nesse empenho incessante pela defesa do povo, tem-se a pretensão de analisar tal função imprescindível do Parquet à luz da aplicabilidade das prisões cautelares, frente à função do órgão nas manifestações acerca da decretação e da recusa das medidas cautelares no decorrer da persecução penal, já que assume privativamente a ação penal. Além disso, será verificada a sistemática acusatória do direito processual penal e o princípio da presunção de inocência como fator impeditivo para a aplicação das prisões cautelares. O presente trabalho tem como base dados e aspectos da realidade criminal e processual penal do Brasil.

Palavras – chaves: Ministério Público, Prisões Cautelares, Sistema Acusatório, Presunção de Inocência.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo científico tem o objetivo central de correlacionar às funções institucionais do Ministério Público conferidas constitucionalmente e infraconstitucionalmente sob o enfoque das prisões cautelares, isto é, a segregação cautelar dos indivíduos antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A análise alcança o ápice quando nota-se um embate gerado por dois deveres fundamentais geridos pelo Estado com fundamento na Constituição Federal, a proteção e segurança coletiva versus a garantia da liberdade.

É sabido pela leitura do art. 5°, inciso LVII, da Constituição Federal que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”; dessa dicção normativa percebemos a exaltação do princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade. Dessa premissa, retira-se a seguinte indagação: mas então como alguém pode ser preso cautelarmente antes do trânsito em julgado?; esse é um dos questionamentos que serão esclarecidos no discorrer do trabalho, porém, em síntese preliminar a prisão cautelar tem caráter excepcionalíssimo. Entretanto, o Brasil, tem tratado tal exceção como “regra”, especialmente, nas diversas más aplicações do instituto cautelar, usurpando o seu fulcro de alternativa menos nociva na seara penal.

Nesse sentido, prestigiando o sistema acusatório (“mitigado”) adotado pelo Brasil, expressamente, no art. 129, I, da CF, cabe ao Ministério Público privativamente a promoção da ação penal. Diante disso, se buscará compreender a função do órgão tanto para requerer quanto para denegar as prisões cautelares. Enfatizando a função essencial do Parquet como defensor da sociedade, e minimizando a estigmatização criada pela sociedade ao enxergá-lo meramente como um órgão “acusatório”, pois o seu papel maior é a busca pela justiça, seja com a condenação, ou mesmo com a absolvição de um determinado acusado.

Por conseguinte, com o intuito de facilitar o entendimento, serão utilizadas estatísticas e dados atuais sobre a situação dos presos provisórios no Brasil a fim de notar os impasses vivenciados e ao mesmo tempo embasar a construção de possíveis soluções.

  • O SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO: SISTEMA INQUISITIVO OU ACUSATÓRIO

A discussão acerca do sistema processual penal brasileiro remonta uma série de controvérsias, principalmente, na subdivisão advinda da sistemática inquisitiva e acusatória. Nesse sentido, por meio do sistema processual penal inquisitivo, têm-se várias contradições que atingem diretamente os dispositivos da Constituição Federal, pois há plena ausência do contraditório e da ampla defesa, usurpando direitos e garantias individuais dos cidadãos, ainda mais quando o assunto perfaz-se na seara das restrições das liberdades dos seres humanos, então é totalmente antagônico aglomerar as funções de acusar, defender e julgar em uma única pessoa, o magistrado; com tal entendimento, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar prelecionam:

O princípio inquisitivo é caracterizado pela inexistência de contraditório e ampla defesa, com concentração das funções de acusar, defender e julgar em uma figura única (juiz). O procedimento é escrito e sigiloso, com o início da persecução, produção da prova e prolação de decisão pelo magistrado. (…) O discurso de fundo é a efetividade da pretensão jurisdicional, a celeridade e a necessidade de segurança, razão pela qual o réu, mero figurante, submete-se ao processo numa condição de absoluta sujeição, sendo em verdade mais um objeto da persecução do que sujeito de direitos. É que, conforme esse sistema, os direitos de um indivíduo não podem se sobrepor ao interesse  maior, o coletivo. (TÁVORA; ALENCAR, 2015, p. 35-36)

Com o mesmo posicionamento expõe Luigi Ferrajoli:

Inversamente, chamarei inquisitório todo sistema processual em que o juiz procede de ofício à procura, à colheita e à avaliação das provas, produzindo um julgamento após uma instrução escrita e secreta, na qual são excluídos ou limitados o contraditório e os direitos da defesa. (…) O sistema inquisitório tende a privilegiar estruturas judiciárias burocratizadas e procedimentos fundados nos poderes instrutórios do juiz, compensados talvez pelos vínculos das provas legais e pela pluralidade dos graus de juízo (instâncias). (FERRAJOLI, 2002, pág. 452-453)

Sendo assim, percebe-se que a fisionomia inquisitorial ao processo penal compromete vultosamente a imparcialidade do juiz, pois se acumula nas mãos de uma pessoa atribuições distintas, já que o Estado – juiz estará responsável tanto pelo início da acusação de modo ex officio, das investigações e colheitas de provas, pela defesa do acusado e inclusive torna-se o próprio julgador. Logo, não há que se falar literamente que no sistema inquisitivo há um processo, pois se nega o contraditório e ampla defesa bem como a imparcialidade do magistrado que assume posições controversas.

Contudo, com o advento da Constituição Federal de 1988 adota-se expressivamente o sistema acusatório, ao prever no art. 129, I: “são funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”; esse dispositivo torna o Ministério Público o responsável pela propositura da ação penal pública, porém, as de iniciativa privada são promovidas mediante queixa pelo ofendido ou por quem tenha a qualidade de representá-lo. Posto isso, verifica-se agora a presença nos atos processuais de três protagonistas diversos, com suas características definidas, discrimina-se as funções de defender, acusar e julgar, fazendo-se presente em todo o processo as garantias fundamentais previstos na Carta Maior, como: a ampla defesa e contraditório (art. 5°, inc. LV), a imparcialidade (art. 5°, inc. XXXVII), a publicidade dos atos processuais, o devido processo legal (art. 5°, inc. LVI), entre outros. Sustentando a mesma tese, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar evidenciam:

O sistema acusatório é adotado no Brasil, de acordo com o modelo plasmado na Constituição Federal de 1988. Com efeito, ao estabelecer com função privativa do Ministério Público a promoção da ação penal (art. 129, I, CF/88), a Carta Magna deixou nítida a preferência por esse modelo que tem como características fundamentais a separação entre as funções de acusar, defender e julgar, conferidas a personagens distintos. Os princípios do contraditório, da ampla defesa e da publicidade regem todo o processo; o órgão julgador é dotado de imparcialidade; o sistema de apreciação das provas é o do livre convencimento motivado. (TÁVORA; ALENCAR, 2015, p. 37)

Sem dúvidas, com as garantias outorgadas pela Carta Magna o sistema acusatório transforma-se num limitador das possíveis arbitrariedades na atividade jurisdicional, exaltando a segurança jurídica para as relações fomentadas entre o Estado e o particular. Com brilhantismo que lhe é peculiar Luigi Ferrajoli diz:

Justamente, pode-se chamar acusatório todo sistema processual que tem o juiz como um sujeito passivo rigidamente separado das partes e o julgamento como um debate paritário, iniciado pela acusação, à qual compete o ônus da prova, desenvolvida com a defesa mediante um contraditório público e oral e solucionado pelo juiz, com base em sua livre convicção. (…) O sistema acusatório favorece modelos de juiz popular e procedimentos que valorizam o contraditório como método de busca da verdade. (FERRAJOLI, 2002, pág. 452-453)

Todavia, é necessário ter uma compreensão relativizada do sistema acusatório presente no processo penal brasileiro, pois tal metodologia não é pura nem absoluta, principalmente, quando se nota a possibilidade do juiz produzir provas supletivas. A gestão das provas pelo magistrado é conveniente quando se atua complementarmente ao manancial probatório existente nos autos, buscando pela verdade com o afinco na efetivação da justiça, perante tal fato o art. 155 do Código de Processo Penal preconiza: “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova”. Nessa perspectiva, afirmam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar:

O papel do magistrado é complementar, objetivando esclarecer dúvida sobre o ponto essencial à demonstração da verdade. A proatividade do julgador em determinar a produção de provas encontra limites na imparcialidade exigida para o julgamento do feito. O sistema acusatório atribui ao titular da ação a diligência necessária na produção probatória. Se não pode o magistrado fechar os olhos á verdade, também não poderá, sob pena de estar maculado subjetivamente, construir por força própria todo o manancial probatório que é levado aos autos. Se o fizer, deve ser afastado, em razão de impedimento (art. 254, IV, CPP) ou suspeição (art. 252, CPP). (TÁVORA; ALENCAR, 2015, p. 594)

Então, o juiz pode produzir provas de modo a complementar os elementos probatórios produzidos pelas partes nos autos, porém, o seu desempenho não visa substituir a performace das partes, pois a sua atuação deve ser balizada pela imparcialidade. Logo, constata-se uma mitigação do sistema acusatório, pois o juiz não é um espectador na persecução penal, mas tem a obrigação circunscrita aos moldes da lei.

Toda essa análise acerca dos sistemas processuais penais coaduna-se com as atribuições de fundamental importância exercidas pelo Ministério Público, pois a Constituição Federal (art. 129, I) lhe deu a prerrogativa constitucional de promover a ação penal pública, isto é, atuar como parte no início da ação penal, seja pedindo a condenação ou pela absolvição de um determinado acusado. Portanto, com o sistema acusatório temos a plena separação das funções de acusar, defender e julgar, assim deve-se examinar tal sistemática a luz dos dispositivos Constitucionais, entretanto, não deixando de vislumbrar as hipóteses em que há mitigação, pois o sistema processual penal acusatório no Brasil não é puro.

  • PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM RELAÇÃO ÀS MEDIDAS CAUTELARES

Hodiernamente, em conformidade com o art. 127 da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público exerce um papel relevante no Estado Democrático de Direito, pois tem a incumbência de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais dos cidadãos. E é justamente salvaguardando os direitos dos indivíduos no exercício da função jurisdicional que se evidencia a temática acerca do Parquet associado, por meio dos dispositivos previstos em lei, às medidas cautelares, seja requerendo sua decretação ou denegando, quando verificado determinada ilegalidade.

Nesse contexto, é importante entender o que são as medidas cautelares, consistindo nas limitações da liberdade de locomoção dos cidadãos, por meio da autoridade competente ou em caso de flagrante delito, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, possuindo caráter passageiro e provisório, logo constitui uma modalidade de prisão sem pena concedidas durante toda a persecução penal, seja durante as investigações criminais ou no transcorrer do processo, sujeitando-se à manifestação fundamentada do Poder Judiciário; Renato Brasileiro de Lima em suas lições, esclarece:

A tutela jurisdicional cautelar é exercida através de uma série de medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal e na legislação especial, para instrumentalizar, quando necessário, o exercício da jurisdição (…) Daí a importância da tutela cautelar no processo penal, a qual é prestada independentemente do exercício de uma ação dessa natureza, que daria origem a um processo cautelar com base procedimental própria, mas sim através de medidas cautelares que podem ser concedidas durante toda a persecução penal, seja na fase investigatória, seja no curso do processo. Essas medidas cautelares inserem-se nas restrições reclamadas pelo Estado Democrático de Direito à coerção para assegurar a finalidade do processo. (LIMA, 2015, p. 805)

Isso posto, as medidas cautelares estão dispostas na legislação Processual Penal, no Título IX do Livro I intitulado de “Da Prisão, Das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória”, bem como na legislação especial, a exemplo, da prisão temporária por meio da Lei 7.960/1989.  Entretanto, sob o enfoque da atuação do Ministério Público, serão abordadas as seguintes medidas provisórias: a prisão em flagrante, a prisão preventiva, a prisão temporária, as outras medidas cautelares mencionadas no art.319 do Código de Processo Penal e a liberdade provisória.

O primeiro instituto de caráter cautelar é a prisão em flagrante que ocorre quando determinando indivíduo é surpreendido no momento e no local da prática do crime, de acordo com o art. 301 do CPP e o art.5°, LXI da Constituição Federal, com tal compreensão, Renato Brasileiro, diz:

Em linguagem jurídica, flagrante seria uma característica do delito, é a infração que está queimando, ou seja, que está sendo cometida ou acabou de sê-lo, autorizando-se a prisão do agente mesmo sem autorização judicial em virtude da certeza visual do crime. Funciona, pois, como mecanismo de autodefesa da própria sociedade. Compreendido o conceito de flagrante delito, pode-se definir a prisão em flagrante como uma medida de autodefesa da sociedade, consubstanciada na privação da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância, a ser executada independentemente de prévia autorização judicial (CF, art. 5°, LXI). (LIMA, 2015, p. 895)

À visto disso, o Ministério Público tem funções essenciais correlacionadas à prisão em flagrante, pois se comunicará obrigatoriamente ao Parquet acerca da prisão efetuada, sendo essa informação ser realizada antes mesmo do encaminhamento do auto de prisão em flagrante ao magistrado. Tal obrigação já decorria da Constituição Federal no art. 5°, LXII para com o juiz e família do preso ou pessoa por ele indicada, porém a partir da Lei n° 12.403/11 inovou-se sapientemente para incluir o Ministério Público, conforme o art. 306 do CPP. A providência constitui-se importante uma vez que se informam as autoridades públicas competentes à prisão com o fulcro na análise e adequabilidade legal do flagrante, ausente à comunicação eiva-se de nulidade absoluta o auto de prisão em flagrante, em respeito ao sistema acusatório ao qual possui as funções de acusar, defender e julgar em protagonistas distintos, privilegiando a segurança jurídica nas relações Estatais.

Salienta-se que quando o magistrado analisar o auto de prisão em flagrante na forma do art. 310 do CPP, caso decida pela aplicabilidade do II, isto é, decretação da conversão do flagrante em prisão preventiva não deve agir de ofício, pela razão de encontrar-se ainda na fase de investigação criminal, e a lei proíbe expressamente no art. 311 CPP, devendo haver requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente ou por representação da autoridade policial.

Com relação à prisão preventiva consiste numa medida cautelar de restrição da liberdade admissível tanto nas fases investigatórias quanto no curso da ação penal, desde que preenchidos os requisitos do art. 312 e 313 do CPP. Consoante o art. 311 do CPP, percebe-se que o juiz somente pode decretar a prisão preventiva de ofício no percurso da ação penal, já nas fases de investigação criminal somente cabe o requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente ou por representação da autoridade policial, respeitando-se a cláusula de reserva jurisdicional prevista no art. 5°, LXI, da Constituição Federal. Seguindo tal assimilação, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar explicam:

É a prisão preventiva de natureza cautelar mais ampla, sendo uma eficiente ferramenta de encarceramento durante toda a persecução penal, leia-se, durante o inquérito policial e na fase processual. Até antes do trânsito em julgado da sentença admite-se a decretação prisional, por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente (art.5°, inciso LXI da CF), desde que presentes os elementos que simbolizem a necessidade do cárcere, pois a preventiva, por ser medida de natureza cautelar, só se sustenta se presentes o lastro probatório mínimo a indicar a ocorrência da infração, os eventuais envolvidos, além de algum motivo legal que fundamente a necessidade do encarceramento. (TÁVORA; ALENCAR, 2015, p.848)

A prisão preventiva não possui prazo de duração estipulado em lei, por isso é imprescindível à análise dos requisitos de admissibilidade para manutenção e necessidade da medida.

Logo, a prisão preventiva deve obrigatoriamente conter pressupostos que são constados quando da existência do fumus commissi delicti (fumaça da prática do delito), isto é, os indícios de autoria e materialidade que indiquem a partir do lastro probatório que o delito existiu e do periculum libertatis (perigo da liberdade), que é o risco ocasionado pela continuidade do sujeito ativo da persecução penal em liberdade, caracterizando-se pelas hipóteses do art. 312 do CPP: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, para assegurar aplicação da lei penal e pelo descumprimento de algumas das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4° do CPP). Com imensa sabedoria Rogerio Schietti Machado Cruz, argumenta:

Assim, para além de sua validade normativo-formal (previsão legal), também se exige a validade material da medida, consistente em verificar-se, concretamente, a presença do pressuposto fundamental de qualquer cautela – o lastro probatório que demonstre a existência do crime e os indícios suficientes de autoria (fumus commissi delicti) – e o requisito do periculum in libertatis, ou seja, a contestação do(s) motivo(s) justificador(es) da utilização da prisão provisória como meio idôneo e necessário à preservação do bem ameaçado, mediante o sacrifício da liberdade física do investigado o acusado. (CRUZ, 2006, p.82-83)

Portanto é dever do magistrado fundamentar a necessidade da segregação cautelar indicando os motivos concretos para interferir na liberdade do acusado, inclusive a motivação tem caráter Constitucional a partir do art. 93, IX da Constituição Federal. A motivação é uma ferramenta extremamente importante uma vez que se poderá aferir a legalidade das medidas cautelares. Entretanto, é cada vez mais comum encontrar-se decisões em que o pedido de prisão preventiva se coaduna com meros formulários prontos, sem o mínimo de fundamentação necessária, exemplo disso é a decisão (21/01/15) de uma Juíza da Comarca de Piracicaba – SP, em que fica evidente que a decretação da prisão preventiva do acusado é baseada num modelo pré-pronto, desvinculado dos fatos essenciais para constrição da liberdade, conforme parte extraída decisão, abaixo:

Deste modo, a prisão em flagrante deve ser convertida em prisão preventiva como forma de preservação da ordem pública, sendo necessária para a instrução criminal e importante para garantia da futura aplicação da lei penal, uma vez que há indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime (art.312, caput, do CPP). Diante desse quadro, também fica claro que as medidas cautelares, alternativas à prisão preventiva (art. 319 do CPP), não se mostram suficientes, adequadas e proporcionais à gravidade do fato praticado e à periculosidade dos agentes. Por outro lado, se condenado(a)(s), o(a)(s) réu(ré)(s) possivelmente irá(ão) iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.²

Em contrapartida, no dia 19/06/15, no julgamento da 2° Turma do Supremo Tribunal Federal sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes suspendeu-se os efeitos da prisão preventiva, justamente pela falta de fundamentação e pela constatação da decretação baseada em formulários prontos e desvinculados de bases empíricas, assim afirmou Gilmar Mendes:

Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie. Na hipótese, a decisão de primeira instância, que converteu o flagrante em prisão preventiva, constitui mero formulário pré-formatado, um modelo contendo fórmulas vazias e desvinculadas de qualquer base empírica. Cingiu-se a apontar a presença dos pressupostos da custódia cautelar, discorrendo acerca dos malefícios que o tráfico de drogas traz à sociedade. Tanto é evidente se tratar de modelo pré-pronto que, ao proferir a decisão ora sob comento, o magistrado de origem nem ao menos adaptou ao caso concreto o gênero dos substantivos e flexões gramaticais constantes do texto. (HC 128880 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 19/06/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 22/06/2015 PUBLIC 23/06/2015) ¹

Infelizmente tais decisões padronizadas sem nenhum esmero empírico tornou-se comuns, afetando gravemente a liberdade dos cidadãos, os transformado em objetos e vítimas da má aplicação das regras constitucionais, infraconstitucionais, valores e princípios que norteiam o ordenamento jurídico pátrio. Alinhando-se ao exposto, Helio Tornaghi prescreve:

O juiz deve ainda mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar necessária a prisão para garantir a ordem pública ou para assegurar a instrução criminal ou a aplicação da lei penal substantiva. Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias de liberdade o fato de o juiz dizer apenas: “considerando que a prisão é necessária para a garantia da ordem pública…” ou então “a prova dos autos revela-se que a prisão é conveniente para a instrução criminal…”. Fórmulas como essas são a mais rematada expressão da prepotência, do arbítrio e da opressão. Revelam displicência, tirania ou ignorância, pois além de tudo envolvem petição de princípio: com elas o juiz toma por base exatamente aquilo que deveria demonstrar. (TORNAGHI, 1988, p.87 apud CRUZ, 2006, p. 90)

Conquanto, devem-se combater decisões judiciais com tais características ainda mais quando há interferência na liberdade do acusado, então, toda prisão preventiva deve ser alicerçada em fundamentos jurídicos adequados e justos, nos moldes da lei. Ressalta-se que o Ministério Público, como fiscal da lei e defensor do povo tem o dever de agir no afinco de suprir as usurpações nas liberdades dos cidadãos, objetivando-se interromper e combater as ilegalidades nos órgãos jurisdicionais, em prol da justiça.

A terceira medida de natureza cautelar é a prisão temporária constante no art. 283 do CPP e na Lei 7.960/1989, representando deliberação exclusiva à fase do inquérito policial, com prazo de duração e destinado apenas a alguns crimes. Somente pode ser decretada pelo juiz a requerimento do Ministério Público ou por representação da autoridade policial (art. 2°, Lei 7.960/1989), percebe-se que por ser medida inerente à fase investigativa não pode ser decretada de ofício pelo juiz.  Conceituando a prisão preventiva, expõe Renato Brasileiro de Lima:

Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente durante a fase preliminar de investigações, com prazo preestabelecido de duração, quando a privação da liberdade de locomoção do indivíduo for indispensável para a obtenção de elementos de informação quanto à autoria e materialidade das infrações penais mencionadas no art. 1°, inciso III, da Lei n° 7.960/89, assim como em relação aos crimes hediondos e equiparados (Lei n° 8.072/90, art. 2°, § 4°), viabilizando a instauração da persecutio criminis in judicio. Como espécie de medida cautelar, visa assegurar a eficácia das investigações – tutela-meio -, para, em momento posterior, fornecer elementos informativos capazes de justificar o oferecimento de uma denúncia, fornecendo justa causa para a instauração de um processo penal, e, enfim, garantir eventual sentença condenatória – tutela-fim. (LIMA, 2015, p.974)

Mais uma vez nota-se a importância do Ministério Público em relação às medidas cautelares, pois assume a responsabilidade de requerer a prisão temporária quando presentes os requisitos para sua decretação (art. 1° da Lei 7.960/1989), sendo necessária também a presença do fumus commissi delicti (fumaça da prática do delito) e do periculum libertatis (perigo da liberdade), observando-se a necessidade e adequação da imposição da medida. Ressalta-se que mesmo quando houver representação da autoridade policial, deve o Parquet ser obrigatoriamente ouvido, para manifestar acerca da presença dos pressupostos imprescindíveis à privação cautelar da liberdade. Nessa lógica, exprime Renato Brasileiro:

Na hipótese de uma prisão temporária ser decretada de oficio, ou diante de mera representação policial, sem a obrigatória e prévia manifestação do Ministério Público, ter-se-á manifesto constrangimento ilegal, haja vista ser o Parquet o titular da ação penal pública, sendo ilógica e arbitrária a adoção da medida cautelar sem que o dominus litis manifeste-se favoravelmente à adoção da medida. Com efeito, basta imaginarmos o quanto inconveniente seria a decretação de uma prisão temporária sem a aquiescência do órgão ministerial, caso o Ministério Público deliberasse posteriormente pelo não oferecimento de denúncia. (LIMA, 2015, p.984)

Além disso, o juiz também não pode decretar de ofício da prisão cautelar, tendo a atribuição submetida aos ditames da lei, bem como conservando o sistema acusatório e a imparcialidade do juiz (art. 5°, inc. XXXVII).

Por fim, com surgimento da Lei 12.403/2011 acrescentou-se de modo perspicaz nove medidas cautelares diversas da prisão no intuito de diminuir os efeitos deletérios da prisão, pois se deve buscar cada vez mais tornar a prisão cautelar uma exceção, sempre que as medidas diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP sejam idôneas para proteção dos bens e interesses perseguidos pelo processo penal, privilegiando-se essa opção em detrimento daquela. Em concordância com o exposto, afirma Rogerio Shietti Machado Cruz:

Significa que, além de ser adequada ou idônea para atingir o fim esperado, a medida cautelar deve ser alternativa menos onerosa ou gravosa, sob a ótica do sujeito passivo, entre as previstas em lei. (…) Trata-se de uma escolha comparativa entre duas ou mais disponíveis, igualmente idôneas para atingir o objetivo a que se propõe com a providência cautelar, cumprindo ao magistrado, portanto, identificar e escolher qual delas representa a menor lesão ao direito à liberdade do investigado ou acusado, sem prejuízo do resultado concreto e da efetividade da iniciativa. (CRUZ, 2006, p. 97-98)

Então, é perceptível que se faz necessário preservar a liberdade de locomoção do sujeito passivo da persecução penal, cabendo ao juiz analisar primordialmente as medidas cautelares diversas da prisão e se satisfazer as hipóteses do art. 282, I e II, do CPP, bem como os indícios de autoria e materialidade do delito e a ausência de riscos em relação à liberdade plena, priorizar sua decretação, deixando as prisões cautelares em último caso.

Observa-se que Ministério Público não fica inerte perante a decretação das providências cautelares diversas da prisão, pois também pode analisar a legalidade das restrições impostas. O Parquet poderá requerer a substituição ou cumulação com outra obrigação cautelar, e ainda se nenhuma das outras opções surtirem efeito solicitar a prisão preventiva, em caso de descumprimento dos encargos fixados, conforme art. 282, § 4°, do CPP.

Ademais, ver-se que a Constituição Federal, no art. 5°, LXVI fornece um direito subjetivo do cidadão preso em face do Estado, à liberdade provisória. Entretanto esse instituto antes advento da Lei 12.403/2011 funcionava apenas como uma medida de contracautela da prisão em flagrante, de acordo com o art. 310, III e o parágrafo único, do CPP, assim, percebe-se que a liberdade provisória somente tinha cabimento se o indivíduo estivesse preso em flagrante. Contudo, ao entrar em vigor a Lei 12.403/2011 a liberdade provisória torna-se uma medida cautelar autônoma, sendo uma alternativa benéfica para amenizar os efeitos do cárcere, comprovando essas mudanças basta verificar o art. 321 do CPP que permite a concessão do instituto se ausente os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva. Reforçando a compreensão, Renato Brasileiro de Lima, explana:

Antes do advento da Lei n° 12.403/11, a liberdade provisória, com ou sem fiança, funcionava apenas como uma medida de contracaute1a que substituía a prisão em flagrante – nunca a preventiva e a temporária, com as quais era incompatível-, se presentes determinados pressupostos e sob determinadas condições de manutenção da liberdade. Funcionava, pois, tão somente como sucedâneo da prisão em flagrante. (…) Com a entrada em vigor da Lei n° 12.403111, a liberdade provisória deixa de funcionar tão somente como medida de contracautela substitutiva da prisão em flagrante. Isso porque, apesar de o legislador não se valer dessa expressão no art. 319 do CPP, fica evidente que a liberdade provisória agora também pode ser adotada como providência cautelar autônoma, com a imposição de uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão ali elencadas. Veja-se que tais medidas cautelares são alternativas à prisão, podendo ser impostas mesmo se o acusado estiver em liberdade desde o início da persecução penal, como condição para que assim permaneça. Essa liberdade provisória, aliás, pode ser convertida em prisão preventiva, ex vi do art. 312, parágrafo único, em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas ao acusado. (LIMA, 2015, p.1 027-1028)

Enfim, o Ministério Público, atuando como fiscal da lei e sendo titular da ação penal pública (art. 129, I, da CF), tem o poder de pedir a revogação da liberdade provisória sob o argumento da falta de pressupostos legais para a concessão, bem como pleitear pela sua decretação se verificado irregularidades ou ilegalidades nos trâmites legais. De modo geral, constata-se que a manifestação do Parquet acerca a repeito das permissões e denegações de medidas cautelares é essencial para contribuir com a efetivação da justiça, especialmente, por se tratar de direitos fundamentais expressos na Constituição Federal, a liberdade do acusado e a segurança da sociedade.

 

  • O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA FRENTE À OBSTACULARIZAÇÃO DA DECRETAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES.

Sob o prisma do art. 5°, LVII, da Constituição Federal o ordenamento jurídico brasileiro prevê o princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade, ao dispor: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”; tal previsão assegura aos cidadãos o respeito aos seus direitos, garantindo-lhes não ser tratado como culpados antes da condenação definitiva. Discorrendo sobre o tema, salienta Rogerio Schietti Machado Cruz:

O princípio da presunção de inocência exige que o acusado seja tratado com respeito à sua pessoa e à sua dignidade e que não seja equiparado àquele sobre quem já pesa uma condenação definitiva. Equivale isso a dizer, no que concerne ao tema objeto deste estudo, que o acusado somente pode ser preso diante de uma imperiosa necessidade, devidamente justificada e apoiada em critérios legais e objetivos, de modo a conferir o caráter realmente cautelar à prisão ante tempus. (CRUZ, 2006, p. 71)

Desse modo, a presunção de inocência revela-se no respeito às garantias fundamentais dos indivíduos, limitando o poder do Estado correlacionado às restrições da liberdade do acusado. Assim, mediante essa lógica é necessário abordar as limitações da liberdade humana não como regra, mas sim como exceção, e dentro desse contexto inclui-se às medidas cautelares. Faz-se essencial evitar as consequências que o cárcere traz, especialmente, quando se trata das providências cautelares que, na maior parte das vezes, os presos são mantidos em lugares totalmente impróprios, misturando-se os detentos provisórios àqueles que já cumprem penas. Nessa esteira, Helio Tornaghi assevera:

A prisão provisória põe todos os homens em promiscuidade, bons e maus, inocentes e culpados; (…) Esse contato com gente má pode terminar, e frequentemente termina, por amolecer o preso, por fazê-lo tolerar mazelas que antes lhe pareciam repulsivas, por encará-las com naturalidade. (…); mas ainda quando alguém consiga passar incólume, ou mesmo vacinado contra o vício, pelo horror do que viu, a prisão provisória não o deixa sem mácula; a mancha da infâmia o acompanha (…). (TORNAGHI, 1988, p.9 apud CRUZ, 2006, p. 16)

A presunção de inocência tutela a imunidade dos inocentes, enquanto não houver o trânsito em julgado da sentença condenatória, então, as prisões cautelares somente devem ser utilizadas em casos extremamente excepcionais.

No entanto, quando se fala em medidas cautelares surge o embate entre duas atribuições fundamentais previstas na Constituição Federal, a liberdade, exaltada através do princípio da presunção de inocência (art.5°, LVII) e a segurança da sociedade a despeito do bem comum e da convivência harmônica, garantidos no art.6° e art.144. A este entendimento adere Aury Lopes Júnior:

As medidas cautelares coercitivas são produto de tensão entre dois deveres próprios do Estado Democrático de Direito – de um lado, a proteção do conjunto social e manutenção da segurança coletiva dos membros da comunidade frente à desordem provocada pelo injusto típico, através de uma eficaz persecução dos delitos, e, de outro lado, a garantia e a proteção efetiva das liberdades e direitos fundamentais dos indivíduos que integram. (LOPES JÚNIOR, 1987, p.450 apud CRUZ, 2006, p. 7)

As discussões recaem sobre a compatibilidade das medidas cautelares frente à presunção de inocência. Dessa forma, não se pode tratar a presunção de inocência de maneira radical ou absoluta, em conformidade com a literalidade da lei, sob pena de tornar as medidas cautelares ineficazes no ordenamento jurídico, nesse sentido o Promotor de Justiça Felipe Gonçalves Gustavo Caires diz:

Ora, se referida presunção fosse absoluta ninguém poderia ser preso em flagrante, como autoriza a constituição (art. 5°, LXI), porque quando se prende alguém em flagrante ainda não houve processo ou mesmo julgamento, nem sequer na primeira instância, muito menos trânsito em julgado. Ainda, se fosse absoluta, pela mesma razão ninguém poderia ser preso temporária ou preventivamente. Aliás, se fosse absoluta mesmo, ninguém seria preso NUNCA, porque não existe prazo para manejo de revisa criminal em favor do condenado. ²

Logo, é crucial ponderar as disposições normativas, no afinco de não tornar a presunção de inocência incompatível com as medidas cautelares. Por consequência, desde que presentes os pressupostos legais na decretação das prisões cautelares e as disposições não percam seu caráter excepcional que demonstrem as reais necessidades para os casos concretos, não há contradição entre tais prerrogativas constitucionais.

Todavia, apesar de enfatizar a mitigação da presunção de inocência no intuito de sopesar as garantias em prol do bem comum, na aplicação das medidas cautelares, é imprescindível tratar o direito penal como a ultima ratio da sociedade, ou seja, quando todos os meios disponíveis forem insuficientes, aplicando as penas de modo simétrico aos delitos. Especialmente, no Brasil, que vive um paradigma baseado na insuficiência de elementos práticos que viabilizem a legitimação do direito penal frente à aplicação justa, segura e igualitária do jus puniendi. Lamentavelmente percebe-se a antinomia criada pela confusão entre o discurso democrático e o discursivo punitivo, pois em meio a essa crise institucional concebida em consequência da insuficiência do Estado no cumprimento dos seus deveres, surge tal falácia de administrar a instabilidade social com o uso desregrado do poder punitivo, recaindo sobre as classes menos desfavorecidas, produzindo mais desigualdade e alimentando precariedade do Ente Estatal. Seguindo a linha de raciocínio, admiráveis são as palavras de Claudio Alberto Gabriel Guimarães:

Mister que erija um novo pensamento, fundado no reconhecimento dos efeitos degradantes da prisão, da seletividade do sistema penal como realidade incontestável, do fenômeno da prisionização, da existência da cifra negra da criminalidade oculta, do poder descontrolado das agências executivas do sistema penal, do pequeno poder que detém, as agências judiciais frente aos sistemas penais paralelos e subterrâneos (…) um sistema penal mais justo, que respeite os direitos humanos e, acima de tudo, seja igualitário e mínimo – com drástica redução do uso da pena privativa de liberdade –, é a via para a superação do uso da violência estrutural e, consequentemente, para o resgate da democracia. (GUIMARÃES, 2010, p. 137 e 140)

Em face disso, é urgente a necessidade de combater a utilização sistema penal perante a premissa utópica de superar as problemáticas sociais atuais, impulsionadas pelo capitalismo exacerbante que gera uma contínua desigualdade na sociedade, marginalizando as classes mais pobres e alargando a faixa de exclusão social. O fenômeno da prisionização, no Brasil, fica absurdamente evidente através do último Levantamento de Informações Penitenciárias (INFOPEN), realizadas em junho 2016.

Por meio dessa triste realidade percebe-se que as prisões provisórias, no Brasil, não são utilizadas de modo excepcional, mas sim como regra. É urgente a extinção das falácias em torno da utilização do direito penal como medida primordial, principalmente, as privações de liberdade, pois a problemática reside no âmbito social, então, é fundamental que o Estado garanta meios que proporcionem o eficaz desenvolvimento das pessoas em sociedade, respeitando e cumprindo com os postulados Constitucionais, enaltecendo a busca pela igualdade no seio social.

Portanto, a mitigação da presunção de inocência compatibiliza-se com a decretação de medidas cautelas, porém, apenas quando impostas em caráter excepcional, atendendo a todos os pressupostos legais. Entretanto, no Brasil, essa realidade distanciou-se, o fenômeno da prisionização ao longo dos anos cresce assustadoramente, demonstrando o declínio do Estado perante a efetivação das garantias fundamentais dos cidadãos.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, conclui-se que o sistema acusatório instituído no Brasil a partir da promulgação da Constituição de 1988, ao prever no art. 129, I: “são funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”; torna o Ministério Público o responsável pela propositura da ação penal pública, assim nos atos processuais verifica-se a presença de três protagonistas diversos, com suas características definidas, discriminando-se as funções de defender, acusar e julgar.  Nesse sentido, a sistemática acusatória serve como um limitador das possíveis arbitrariedades na atividade jurisdicional, exaltando a segurança jurídica para as relações fomentadas entre o Estado e o particular, enaltecendo as garantias fundamentais previstas na Carta Magna, como a ampla defesa e contraditório (art. 5°, inc. LV) e a imparcialidade (art. 5°, inc. XXXVII).

Dessa forma, são incontestáveis as imensas modificações trazidas pela Constituição Federal de 1988 acerca do Ministério Público, fortalecendo-se ainda mais com as vantagens e prerrogativas concedidas, porém, tendo a difícil missão de defender a sociedade, o interesse público e o regime e instituições democráticas, conforme o art. 127 da CF. Logo, a Instituição Ministerial assume uma grandiosa responsabilidade: proteção aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos e manutenção da democracia no país.

Por conseguinte, o Parquet tem um correlacionamento imenso com as medidas cautelares dispostas na legislação Processual Penal, no Título IX do Livro I intitulado de “Da Prisão, Das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória”, bem como na legislação especial; principalmente, com a edição da Lei 12.403/2011 que trouxe mudanças benéficas e avanços para atuação do Ministério Público frente às prisões provisórias, seja pelo aspecto do requerimento ou denegação, bem como análise das providências impostas a luz das amplas garantias vitais elencadas na Constituição Federal.

Destarte, a colisão normativa Constitucional gerada pela presunção de inocência (art. 5°, LVII) versus a decretação das medidas cautelares (art. 6° e art.144) resolve-se através da ponderação, ao analisar a concreta necessidade das disposições cautelares, precipuamente, a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária, face aos cidadãos. Portanto, é imprescindível a verificação minuciosa dos institutos cautelares, privilegiando-se as medidas que não afetem as liberdades dos indivíduos, como as deliberações do art. 319 do CPP e a liberdade provisória (art. 310, III e art.321 do CPP), caso os meios empregados sejam igualmente idôneos para garantir os mesmos efeitos. Então, o debate acerca das prisões cautelares permeia no campo da excepcionalidade das medidas.

Conquanto, o Brasil, vive o paradoxo de privilegiar a esfera penal em detrimento das políticas públicas sociais, preconizando as medidas repressivas penais para a solução dos problemas da sociedade, servindo como instrumento para o aprisionamento de pessoas pertencentes aos estratos mais baixos da população. O Estado desvirtua a finalidade da democracia ao conter a violência estrutural com políticas públicas excludentes patrocinadas pelo atual modelo econômico e o neoliberalismo, imperando os interesses das classes dominantes, mantendo a desigualdade social.

Portanto, percebe-se que as medidas cautelares são utilizadas como regra, retirando o caráter excepcional, superlotando as penitenciárias de cidadãos sem o devido julgamento e eventual condenação. O poder penal deve ser aplicado como a ultima ratio da sociedade e com muito cuidado, a liberdade dos indivíduos não pode equiparar-se a mero objeto, maximizando-se a violência estrutural e as arbitrariedades.

Por fim, faz-se inadiável garantir o bem-estar social e a convivência harmônica na sociedade, a partir da eficácia dos postulados Constitucionais, minimizando a penalização demasiada das providências cautelares. O Ministério Público, como fiscal da lei e defensor do povo precisa buscar combater a utilização desenfreada das medidas cautelares, pois a ciência penal e todas as outras normas constitucionais e infraconstitucionais por si só não tem o poder de tudo decidir, e de resolver todos os problemas inerentes à sociedade, são apenas uma das prerrogativas inerentes à concretização da justiça que deve ser exercida pelo Estado Democrático de Direito. Contudo, o diferencial são as políticas públicas e instituições sociais, na busca da igualdade entre os cidadãos, por meio das opções inclusivas que combatam as imensas desigualdades, no afinco de trazer para a realidade o verdadeiro conceito democracia.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 10. ed. – Salvador: Editora JusPodivm, 2015.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal / Luigi Ferrajoli. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, vol. Único, 3. ed.  – Salvador: JusPodivm, 2015.

CRUZ, Rogério Schietti Machado. Prisão Cautelar, Dramas, Princípios e Alternativas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

¹Acompanhamento Processual – Habeas Corpus 128880. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em: 08 de novembro de 2015.

²Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=102869>. Acesso em: 02 de novembro de 2015.

GUIMARÃES, Cláudio Alberto Gabriel. Constituição, Ministério Público e direito penal: a defesa do estado democrático no âmbito punitivo. 1. ed.  Rio de Janeiro: Revan, 2010.