Considerações históricas e jurídico penais sobre a tortura | Diego Luiz Godoy Assis Pereira

Diego Luiz Godoy Assis Pereira, Advogado

O homem que não conhece sua história está condenado á repeti-la … Edmund Burke.

Introdução

Este escrito versa somente sobre fatos históricos e escritos jurídicos sobre o tema, que podem auxiliar o operador do direito a construir teses de defesa e de acusação.

Bem como, serão abordados a evolução histórica do conceito de tortura e discorridas as questões jurídicos criminais sobre a lei n. 9.455/97 que criminalizou de fato a tortura no ano de 1997, não abordando os tipos penais propriamente ditos de forma ampla ou sua equiparação á hediondez o que é notório conhecimento, apenas irá apontar curiosidades jurídicas.

Não é objetivo deste escrito denegrir a atuação das forças de segurança pública e muito menos atacar a imagem das instituições dependentes que regem o Estado de Direito.

A evolução histórica da tortura

Seria mentira negar que a tortura faz parte de nossa história como seres humanos, e que ela não foi fundamental para estabelecer os dogmas jurídicos atuais que costuraram a lei e tornaram as coisas como são hoje.

Tal conduta hedionda advém dos primórdios da humanidade, de acordo com Delmanto 2018, ela foi utilizada com diversos propósitos, seja para obter confissões de ilícitos penais ou até mesmo como instrumento político para déspotas se perpetuarem no poder por longas dinastias ou gerações.

Há vários exemplos que podem confirmam isso, na lição de Delmanto 2018, na china no ano de 2.200 antes de cristo, o livro das cinco penas escrito pelo imperador Seinu, continha as mais nefastas sanções penais da humanidade, que hoje em dia são tidas como inaceitáveis em qualquer canto do planeta.

O códice da época previa que ladrões deveriam ter as suas pernas amputadas, as penas de morte eram decapitações, esquartejamento, enterro com vida, a plebe da época era obrigada a assistir tais “espetáculos” em praça pública.

No antigo Egito, o crime era visto como uma violação aos Deuses, as penas eram impostas pelos sacerdotes, sanções como corte de língua eram aplicadas ao espião, à mulher adulta mutilava-se o nariz.

Tais práticas cruéis com o tempo passaram-se a ser muito mal vistas por culturas mundiais, passando a ser proibidas com o passar dos anos, fazendo a igreja católica, um dos entes mais dominantes do mundo até hoje, condenar esse tipo de prática.

Santo Tomás de Aquino em sua época foi um dos corajosos á denunciar a tortura em sua época. Outro ícone que merece destaque de acordo com (Delmanto 2018) é o Papa Nicolau I que fez com que o Rei Búlgaro Boris I com que abandonasse a tortura e empregasse procedimentos probatórios racionais.

Apesar disso, infelizmente a própria igreja católica fez uso da tortura em determinados momentos da história, é possível citar alguns exemplos como a santa inquisição.

As torturas vem e vão através dos séculos tendo a sua presença em diferentes momentos e fases históricas. No Brasil ela teve significativa presença desde os tempos coloniais.

Nas lições de (Delmanto 2018) a presença da tortura foi marcada no código criminal do império em 1830, em tal época competia a polícia judiciária, se é que pode ser chamada dessa forma … açoitar a pedido dos senhores de escravos á sua mão de obra quando esta fugia, da mesma forma ocorreu no movimento de Canudos e na revolta da chibata.

Os acontecimentos não param por aí, assim também foi feito na ditadura Vargas que predominou de 1937 a 1945, as autoridades que praticavam essas atrocidades o faziam como cunho político.

O capítulo mais sombrio de nossa história onde foram cometidas torturas de ambos os lados, tanto por revolucionários e militares que dominaram a república por vinte um anos.

Em tal época essa prática tão hedionda que causa repugnância nos ordenamentos jurídicos modernos ao redor do mundo atingia pessoas de toda a classe social, bastava que fosse considerada inimiga do estado e que tivesse qualquer tipo de envolvimento com pessoas perseguidas pelo próprio.

Apesar de todo o histórico nacional e internacional da tortura ela só foi criminalizada em nossa nação após o triste acontecimento na denominada Favela Naval na grande São Paulo.

De acordo com (Delmanto 2018) esse crime bárbaro foi cometido por Policiais militares em plena via pública para obter confissões de pessoas suspeitas, o fato foi filmado e transmitido para todo o Brasil em rede nacional, em razão desse acontecimento horrendo foi editada a lei 9.4555/97.

Aspectos penais e processuais penais

Mesmo com a tipificação penal já ter sido feita há um bom tempo, os tribunais brasileiros ainda conferem excessiva confiança á confissões extrajudiciais, mesmo que haja suspeita do envolvimento de tortura.

Em razão de tal fato notório, os tribunais superiores tem editado acórdãos na seguinte linha de pensamento, (Delmanto.2018. p. 500):

“A tese de que a confissão do paciente foi obtida mediante tortura, ainda que obtida mediante verossimilhança, não é apta a gerar anulação da condenação que se fundamentou também, em outros elementos de prova” (STJ 5 T. HC 151.561, j. 19.10.2010 Dje 3-11-210)

Na maioria das vezes quando esses fatos aparecem em meio ao judiciário, ele é tratado com total descrédito, sendo que muitas vezes e não é raro de ocorrer o custodiado pode mentir que foi torturado para gerar nulidade dos atos processuais.

Não se busca aqui desmerecer a atuação das forças de segurança pública, muito pelo contrário, as próprias forças de segurança devem possuir meios de investigar as condutas de seus agentes e possuir divisões especializadas na repressão deste tipo de crime.

Infelizmente pela atuação de maus agentes, o fato acaba sujando a imagem das forças de segurança do estado e de suas corporações, fato que deve ser combatido por ele próprio para que isso não mais ocorra.

Uma polêmica que tem surgido na doutrina nacional e internacional é sobre a tortura ser crime contra a humanidade e imprescritível, tal posicionamento tem ganhado notável força e o autor deste simples texto compartilha dele.

No Magistério de (Delmanto.2018.p.501):

Após a lei n. 9455/97, que definiu entre nós o crime de tortura, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal internacional, do qual o Brasil é estado parte, considerou a tortura um crime contra a humanidade e imprescritível. Com efeito em seu art. 7, 1, f, elenca a tortura como crimes desta natureza, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento deste ataque. Por sua vez o art. 29, sob a rubrica imprescritibilidade, dispõe que os crimes da competência do tribunal não prescrevem. Todavia, o referido estatuto só foi promulgado em nosso país aos 25 de setembro de 2002, por meio do decreto n. 4388, publicado no dia seguinte. E o art. 24 do estatuto, sob o título “Não retroatividade rationae personae, dispõe em seu número 1, que nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável, de acordo, com o presente estatuto, por uma conduta anterior à entrada em vigor do presente estatuto.

Desta feita, a tortura só foi considerada crime imprescritível em nosso ordenamento jurídico desde o ano de 2002. Logo, todos os fatos praticados anteriormente a incorporação deste estatuto que está expresso em nossa constituição em seu artigo 5 parágrafo 4, devem ter a extinção da punibilidade reconhecida se praticada anteriormente a 25 de setembro de 2002.

Apesar de o crime de tortura não constar como imprescritível no texto de nossa constituição, ela expressamente submete-se á sua jurisdição no dispositivo legal retro mencionado, logo o estatuto de Roma faz parte de nossa constituição.

O crime de tortura previsto no artigo primeiro da lei n. 9.455/97 possui a seguinte redação (Planalto. Lei da tortura):

Art. 1º Constitui crime de tortura: I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena – reclusão, de dois a oito anos.

A consumação do crime de tortura ocorre com o sofrimento físico e mental da vítima, mas, de acordo com (Delmanto 2018) se a vítima é constantemente ou até mesmo em estado de constância agredida e tortura apresentando ferida ativa, o crime de tortura é caracterizado como permanente podendo o flagrante ocorrer a qualquer hora ou a qualquer tempo na forma do art. 303 do Código de Processo Penal.

Mudando de assunto, o Brasil tem um sério problema no tocante a manutenção de seu sistema penitenciário, diuturnamente se tem notícia de rebeliões de internos lutando por melhores condições e denunciando tratamentos cruéis dentro da prisão, ou melhor dizendo torturas.

Dentro desse tema, tem-se o regime disciplinar diferenciado, vulgo RDD. De acordo com (Delmanto 2018) trata-se de um regime diferenciado a detentos que subvertem a ordem prisional ou gerem grande risco a segurança da sociedade, como líderes de organizações criminosas quadrilha ou bando.

O problema não é a existência deste regime, que muitas vezes é necessário para a manutenção da ordem no estabelecimento prisional, e sim as ilegalidades que ocorrem durante a permanência do interno quando este fica sujeito a tal regime, assim advoga (Delmanto 2018, p. 509):

O preso, assim, além de ficar encarcerado de forma isolada durante vinte duas horas, por dia, por 360 dias, podendo esse prazo ser prorrogado, não poderia, sequer, ler uma revista ou jornal. Por esses fundamentos, a 1 câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu inconstitucional o RDD, ao julgar o HC 978.305.3/0-0000-000, em 15-8-2006, em acórdão de lavra do Desembargador Borges Pereira, para quem o chamado RDD […] é uma aberração jurídica que demonstra à sociedade como o legislador ordinário, no afã de tentar equacionar o problema do crime organizado, deixou de contemplar os mais simples princípios constitucionais em vigor. A mais alta corte paulista, ademais, já havia se pronunciado nesse sentido ao julgar o HC 893.915-3/5-00, relatado pelo Desembargador Marco Nahum, para quem “trata-se de uma determinação desumana e degradante, cruel, o que faz ofender a dignidade humana” (cf., também, Roberto Delmanto, Da Máfia ao RDD”. Bol. IBCCrim n. 163, junho de 2006, p. 5 e “Regime disciplinar diferenciado ou penal cruel ? .Bol. IBCCrim n. 134, janeiro de 2004, p.5).

Logo, é necessário haver o RDD, mas é necessário haver ao menos um pouco de dignidade em sua execução, respeitando os direitos fundamentais mínimos.

O próximo assunto, é a polêmica do parágrafo 2 do art. 1, a segunda parte do parágrafo 2 é tida como inconstitucional pela doutrina e jurisprudência brasileiras, pois, a sua pena é muito branda, eis a sua redação:

§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

De acordo com (Delmanto 2018), essa disposição viola a dignidade da pessoa humana, sendo um verdadeiro incentivo a prática da tortura e de que autoridades que são responsáveis e tem o dever de evitar a prática destas infrações se omitam e deixem isso acontecer.

A disposição do parágrafo 2 aplica-se apenas ao funcionário público.

Outro ponto polêmico é quando há divergências nas versões de torturados e torturadores o que pode gerar grandes problemas, tendo em vista que em 99% das vezes os juízes tendem a dar créditos a versões de agentes públicos.

A pouca jurisprudência que versa sobre o assunto leva a crer que a condenação pode ser lastreada em depoimento seguro da vítima, provas testemunhais e outras provas apresentados em juízo, sendo uma das principais provas, a perícia feita por médico concursado.

De acordo com (Delmanto. 2018. p. 517):

A palavra da vítima aliada às provas pericial e testemunhal, é suficiente para alicerçar o decreto condenatório pela prática do crime de tortura (TJRO, 1 Câm. Crim., Ap. 1001974-47.2006.8.22.0005, Rel. Des. Ivanira Feitosa Borges, j. 9-6-2011).

Logo, é necessário muito cuidado do julgador ou operador do direito ao lidar com o crime de tortura, pode haver muitas coisas envolvidas, falso testemunho, mentiras, coações, interesses econômicos, sociais ou até mesmo políticos envolvidos.

Desta feita, a condenação, o pedido de condenação e principalmente o pedido de absolvição devem ser baseados em elementos extremamente contumazes e idôneos.

Por último, mas não menos importante, outro fato que deve ser levado em conta é a perversidade e crueldade dos atos no cálculo da pena base, algo que gera constantes conflitos e debates no meio acadêmico e no meio jurídico.

Em tempos atuais, está pacificado que a crueldade com que o crime foi cometido, autoriza o magistrado a majorar a pena base com base no sofrimento da vítima e até mesmo com base nos dados sociais desta, o Tribunal Regional Federal da 3 região, aumentou a pena no caso da tortura de um policial, (Delmanto. 2018. p. 524):

O réu, ao atuar com violência extrema, em situação na qual vitimado um policial que se identificou na oportunidade, demonstra uma nítida faceta de crueldade, que não deve ser abstraída. Pena-base majorada para três anos, com acréscimo de seis meses, decorrente do art 1 parágrafo 4, inciso I da lei 9.455/97 (TRF da 5 região, 2 T., Ap. 2003.83.000017712, Rel. Des. Fed. Petrúcio Ferreira, DJ 15-12-2006, p. 679).

Por fim, é possível majorar a pena base em situações em que as vítimas sejam policiais e sofram grande crueldade por parte do réu.

Conclusão

Diante de tudo o que foi transcrito, conclui-se que a tortura sempre esteve presente na história da humanidade e é uma prática hedionda que não desaparecerá tão cedo.

Quanto aos aspectos jurídicos e de interesse público é necessário haver maior instrumentalização do poder público em geral para combater a prática deste crime terrível, através de políticas públicas com boa eficácia e procurando esclarecer para a mídia e para a população em geral que a tortura é uma prática proibida, procurando desconstruir a apologia à violência, tendo em vista que todos um dia podem ser vítima dela.


Referências

PLANALTO. Lei n. 9.455/97 < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9455.htm> acessado em 01.07.2020.

DELMANTO, Roberto; Roberto Junior, Fábio M. de Almeida. Leis Penais Especiais Comentadas. 3. ed.; São Paulo; Saraiva 2018.