DA SUBJETIVIDADE E VAGUEZA DO TERMO “ORDEM PÚBLICA” E A CONSEQUENTE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE DA LEI PENAL | DANIEL DE LIMA FERREIRA

Daniel de Lima Ferreira

Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade Joaquim Nabuco em convênio com a ESA/PE. Advogado Criminalista.

 

Resumo: O presente ensaio irá questionar se o legislador ordinário, ao mencionar a “ordem pública” como fundamento para a decretação da custódia cautelar , inserido-a no artigo 312 do código de processo penal, estaria violando o princípio da legalidade, em virtude da vagueza e da subjetividade que a referida expressão denota. Ademais, verificaremos se a (in)suficiência deste conceito gera algum tipo de insegurança jurídica, tendo em vista que, possibilita que magistrados utilizem a prisão preventiva para garantir a ordem pública em razão das mais variadas hipóteses.

Palavras-chaves: Prisão Preventiva. Ordem Pública. Legalidade. Insegurança Jurídica.

 

Inicialmente, não existe um conceito elucidativo do que seria a ordem pública. Não há um consenso doutrinário a respeito do tema, bem como não há uma previsão taxativa na legislação processual penal, definindo o que seria ordem pública, e o que seria necessário para garanti-la.

Partindo-se dessa premissa, a doutrina e a jurisprudência, em virtude dessa ausência de previsão expressa – do que seria ordem pública -, encontram sérias dificuldades para saber quais situações práticas motivariam uma prisão no intuito de garantir a ordem pública.

Oliveira (2015) afirma que a jurisprudência, hodiernamente, não possui um conceito definido e preciso do que seria ordem pública, utilizando o fundamento de garantia da ordem pública, ora em razão do risco ponderável da repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado do exame acerca da gravidade do fato e de sua repercussão, ora em razão unicamente da gravidade do crime praticado.

O fato de não existir um conceito expresso sobre ordem pública, acaba gerando uma certa instabilidade, pois não se sabe quais são as situações concretas põem em risco a ordem pública, dificultando assim, a sua tutela.

Nucci (2013) pensa que a ausência de definição ou detalhamento do que seria garantir a ordem pública, tem por finalidade evitar que haja qualquer interferência externa no uso da prisão cautelar por parte dos magistrados, fazendo com que os mesmos, possam utilizá-la com ampla liberdade.

Nesse diapasão, percebe-se que essa ausência de detalhamento legal, do que seria a ordem pública, dá margem para que os magistrados atuem com ampla liberdade, decretando, assim, por vezes, prisões arbitrárias sob o pretexto de garantir a ordem pública.

Conforme dito, essa ampla liberdade conferida aos magistrados, dá ensejo à decretação de prisões arbitrárias, fundamentadas em um conceito impreciso e vago, que não estabelece, de forma taxativa, quais são as condutas que põem em risco à ordem pública.

A garantia da ordem pública envolve a própria segurança pública, não sendo necessário abranger toda uma cidade, bastando um bairro, uma região ou uma comunidade. Demanda quesitos básicos como gravidade concreta do crime, repercussão social, maneira destacada de execução, condições pessoais negativas do autor e envolvimento com quadrilha, bando ou organização criminosa (NUCCI, 2013, p. 88).

Por ordem pública, devem-se entender a paz e a tranquilidade social, que devem existir no seio da comunidade, com todas as pessoas vivendo em perfeita harmonia, sem que haja qualquer comportamento divorciado do modus vivendi em sociedade. Assim, se o indiciado ou o acusado em liberdade continuar a praticar ilícitos penais, haverá perturbação da ordem pública, e a medida extrema é necessária se estiverem presentes os demais requisitos legais. (RANGEL, 2015, p. 810).

Nota-se que não há consenso em relação a quais fatores abalam a ordem pública, como também não há em relação ao conceito de ordem pública propriamente dito. Ora a ordem pública é propagada como segurança da sociedade, ora como paz social, não possuindo assim, um conceito unânime.

Em virtude dessa imprecisão, não se sabe o que se visa garantir com a decretação da prisão preventiva sob tal fundamento. Ademais, esse conceito aberto de ordem pública, dá margem para que a prisão preventiva seja decretada em razão das mais diversas e incontroláveis circunstâncias.

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. PRISÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DELIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL DESSE FUNDAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM DENEGADA. 1. Muito já se escreveu sobre esse fundamento específico da prisão preventiva, previsto no art. 312 do CPP. Para alguns estudiosos, serviria ele de instrumento para evitar que o acusado, em liberdade, praticasse novos crimes ou colocasse em risco a vida das pessoas que desejassem colaborar com a Justiça, causando insegurança no meio social. Outros preferem associar a ordem pública à credibilidade do Poder Judiciário e das instituições públicas. Por fim, há também aqueles que encaixam no conceito de ordem pública a gravidade do crime ou a reprovabilidade da conduta, sem falar no proverbial “clamor público”, muitas vezes confundido com a repercussão, na mídia, causada pelo suposto delito[…]. (HC n° 111.244, Relator(a) Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, Julgado em: 10/04/2012).

 

Percebe-se, assim que o conceito de ordem pública é bastante vago e impreciso, podendo ser associado a diferentes circunstâncias, o que possibilita que o juiz decrete a segregação preventiva do acusado, utilizando-se das mais diversas argumentações, em virtude da amplitude conceitual que é inerente ao conceito (ou falta de conceito) do que é ordem pública.

Lopes Jr (2013) assevera que a prisão para garantir a ordem pública por ser um conceito vago, impreciso, indeterminado e despido de qualquer referencial semântico, faz com que os juízes tenham uma autorização geral e aberta para prender quem quer que seja, lembrando, assim, o nazifacismo da Alemanha do século 30.

A prisão como garantia da ordem pública rompe com o princípio da legalidade, pelo seu conceito indefinido, subjetivo, vago e amplo. É exatamente nesse conceito de conteúdo ideológico que se verifica a possibilidade do exercício arbitrário das prisões, em desrespeito aos direitos fundamentais, tornando legítimas decisões injustas e ilegais (KATO, 2005. p. 117).

Nesse diapasão, percebe-se que, o que sem tem por prisão preventiva para garantir a ordem pública é algo muito abstrato; intangível, o que é totalmente incompatível com o processo penal democrático, pois essa subjetividade inerente ao conceito de ordem pública, dá margem e ensejo para decretações de prisões arbitrárias, violando-se, dessa forma, direitos fundamentais, e, sobretudo, o princípio da legalidade.

O brocardo “não há crime ou pena sem lei prévia, escrita, estrita e certa”, proíbe obscuridades e incertezas nas leis que limitam a esfera individual do cidadão. Assim, na medida em que a definição de garantia da ordem pública não é certa, o princípio da legalidade estará sendo violado.

Sabe-se ainda que a prisão é preventiva é uma medida de caráter excepcional, e que só deve ser utilizada quando não for cabível outra medida menos restritiva, pois restringir a liberdade de alguém, que é presumidamente inocente, por meio da prisão, deve ocorrer apenas nos casos em que a utilização de outras medidas menos restritivas, se mostrem ineficientes.

Sendo assim, a decretação da prisão preventiva por meio de um fundamento subjetivo e vago, viola o princípio da legalidade, pois todas as hipóteses que restringem a liberdade do indivíduo devem estar expressas na lei, de forma precisa, não havendo, portanto, espaço para subjetividade.

Vale ressaltar ainda que, a legalidade é princípio informador de todo o processo penal, e a prisão preventiva, como medida restritiva de liberdade que é, deve se submeter ao filtro da legalidade, evitando, assim, que os magistrados interpretem a seu bel prazer o significado do termo garantia da ordem pública.

Ademais, de acordo com Lima (2003), a prisão preventiva como garantia da ordem pública, em última análise, viola o contraditório e a ampla defesa, já que impossibilita o exercício pleno da defesa, uma vez que a amplitude e a subjetividade do termo impossibilita a realização da contraprova.

 

Conclusão:

Ante o exposto, percebe-se que a vagueza do conceito de ordem pública é bastante prejudicial em termos práticos, já que possibilita que o juiz fundamente o decreto preventivo, sob o pretexto de garantir a ordem pública, em virtude das mais variadas circunstâncias.

A subjetividade e a vagueza inerentes ao termo “ordem pública”, portanto, violam o princípio da legalidade, dando margem para que o julgador tome suas decisões acerca da necessidade ou não da custódia cautelar, em virtude de qualquer motivo que porventura, ofenda a ordem púbica, o que é extremamente perigoso, em termos de segurança jurídica.

 

Referências:

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n° 111.244. Relator(a): Min. Ayres Britto. Segunda Turma, julgado em 10/04/2012. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2218377. Acesso em: 10 de Maio de 2017.

KATO, Maria lgnez Lanzellotti Baldez. A (Des) razão da prisão provisória. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

LOPES JR, Aury. Prisões Cautelares. 4 ed. São Paulo: Saraiva. 2013.

NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: de acordo com a Lei 12.403/2011. 3° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Atlas. 2015.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 23 ed. São Paulo: Atlas. 2015.