DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO Y CONTRA EL PATRIMONIO HISTÓRICO-ARTÍSTICO | JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ

JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ

Profesor Titular de Derecho Penal en Universidad de Sevilla

 

I.-        Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es algo más amplio que la mera ordenación del territorio; incluyendo el medio ambiente en su dimensión natural y el patrimonio histórico; es decir, la “configuración del medio ambiente, en sentido amplio (martos)”.

Sin embargo, en las diversas clases de delitos urbanísticos existe un específico bien jurídico protegido, representado por el cumplimiento de la ordenación territorial legal o, reglamentariamente, establecida; o sea, la ordenación del territorio, o un uso racional del suelo, como un recurso natural, regulando la utilización del suelo, de acuerdo con el interés general, para impedir la especulación, conforme garantizan los arts. 45.2 y 47 de la Constitución Española de 1978.

La intervención del Derecho penal está justificada por la gravedad y entidad del daño producido, como se desprende del art. 319.1, cuando se refiere al valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, de los lugares protegidos.

 

II.-       Tipo básico de delito contra la ordenación del territorio y el urbanismo (art. 319.2 Cp)

      El art. 319.2 CP castiga con la pena de prisión de: uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años a “los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable”.

           El art. 319.2 CP castiga con la pena de prisión de: uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años a “los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable”.

La acción típica consiste en realizar obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelo no urbanizable. Se trata de una norma penal en blanco que, necesita del complemento básico del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo. Según dispone el art. 12.1. de la citada Ley, todo el suelo, se encuentra en una de las situaciones básicas de “suelo rural o, de suelo urbanizado”.

En la nueva Ley del Suelo, la única situación susceptible de calificarse, conforme exige el art. 319.2. CP, suelo no urbanizable es la prevista en el apartado 2, a), del referido art. 12:

      “El suelo preservado, por la ordenación territorial y urbanística de su transformación, mediante la urbanización, que deberá incluir -como mínimo- los terrenos excluidos de dicha transformación, por la legislación de protección o policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos a tal protección, conforme a la ordenación territorial y urbanística, por los valores en ellos concurrentes; incluso los: ecológicos, ganaderos, forestales y, paisajísticos, así como aquellos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otros dispone la legislación de ordenación territorial o urbanística”.

Por el contrario, “el suelo para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización, y cualquier otro que no reúna los requisitos a que se refiere el apartado 3”, del citado art. 12, de la nueva Ley del Suelo, sería “suelo urbanizable” y la edificación en él no se podría integrar en el mencionado art. 319.2. CP.

La consumación del delito no exige la producción de un resultado lesivo, ni la creación de una situación concreta de peligrosidad; sino que basta con el carácter no autorizable de la edificación. Por consiguiente, cabe realizar algunas construcciones y edificaciones en suelos no urbanizables, que puedan calificarse -en todo caso- de “autorizables” (Serrano Gómez y Serrano Maíllo).

Las cuestiones prejudiciales que se planteen en el proceso penal deben resolverse por el Tribunal contencioso-administrativo, ante el que se haya recurrido la calificación administrativa; “sólo cuando ésta sea firme, podrá determinarse por el Tribunal Penal la existencia del delito” (Muñoz Conde).

Sujeto activo del delito son “los promotores, constructores o técnicos directores”, tratándose, por tanto, de un delito especial, requiriéndose a los técnicos directores que estén en posesión del correspondiente título profesional que les habilite para la función que deben desempeñar.

El autor lleva a cabo la edificación dolosamente: esto es, a sabiendas, de que el suelo en el que construye es no urbanizable y que, además, la construcción no es susceptible de autorización. En consecuencia, el error sobre cualesquiera de estos elementos constitutivos de la infracción penal dará lugar a un error de tipo del artículo 14.1. CP, que determinará la impunidad de la conducta, tanto en los casos de error de tipo vencible como invencible; con independencia, de las circunstancias del hecho y las personales del autor, al no ser punible la comisión imprudente del tipo básico del delito contra la ordenación del territorio, del art. 319.2 CP.

 

III.-     Tipo cualificado (art. 319.1 Cp)

     El art. 319.1. CP impone las penas de prisión de: un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años a “los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección”.

El bien jurídico protegido es el medio ambiente en sentido amplio, pues el tipo cualificado protege “la ordenación del territorio, mediante la tipificación de las construcciones no autorizadas sobre viales o, zonas verdes, o suelos no urbanizables; el medio ambiente, merced al reconocimiento de lugares, que tienen legal o administrativamente considerados su valor ecológico o paisajístico y, la protección del patrimonio histórico, en las zonas que tengan reconocidas sus valores: culturales, históricos o artísticos” (Acale Sánchez).

La fenomenología criminal del precepto abarca aquellos casos en los que los suelos, aunque no sean zonas verdes o viales, sin embargo, tienen previsto dicho destino en los planes de ordenación. o en los supuestos de “urbanismo salvaje”: construcción en zonas de reconocido valor paisajístico, ecológico o lugares de considerado valor cultural, histórico o artístico.

La acción típica consiste en realizar “obras de urbanización”, “construir”; o sea: fabricar, erigir, edificar y, hacer de nueva planta una cosa, como palacio, iglesia, casa puente… Conditio sine qua non es que la construcción no esté autorizada, porque no existe licencia alguna; ya sea porque la edificación excede de sus límites, o bien porque la autorización es nula. La consumación del delito no requiere la producción de ningún daño o peligro como resultado.

La adscripción de ciertos suelos a los destinos contemplados por la norma: viales, zonas, bienes de dominio público, se realiza a través de los Planes, de distinto carácter y ámbito.

Se trata de un delito especial que solamente puede ser cometido por los promotores, constructores o técnicos directores y empresas, que realizan las obras, “debiendo tenerse en cuenta la previsión del artículo 31 CP para determinar quién sea sujeto activo del delito” (Serrano Gómez y Serrano Maíllo).

Es un delito doloso, en el que cabe el dolo eventual, y como consecuencia del empleo de “elementos normativos” en la conducta típica, el error de tipo excluye la responsabilidad penal, ante la impunidad de la imprudencia.

 

IV.-     La demolición de la obra (art. 319.3 Cp)

                 Art. 319.3: “Los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad  física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que  aseguren el pago de aquéllas”.

Los Tribunales no suelen ordenar la destrucción de la edificación. La consecuencia es la perpetuación de la construcción ilegal, pues -difícilmente- la Administración va a proceder a un derribo que el propio juzgador que impone la condena no ha considerado oportuno imponer.

Sin embargo, en los últimos meses son frecuentes las condenas judiciales a propietarios de viviendas edificadas en suelos no urbanizables, con penas que incluyen severas multas, la orden de demolición de lo construido e, incluso, penas de prisión.

Estos fallos judiciales son la prueba más evidente de la batalla judicial contra el urbanismo salvaje, que se ha extendido por los montes y, en forma de urbanizaciones ilegales, en términos municipales próximos a la capital. Buena parte de la responsabilidad de esta situación es imputable a los Ayuntamientos, que dieron un cariz de legalidad, a conjuntos residenciales que, convertidos en pequeños pueblos, carecían de los más elementales servicios comunitarios. Se optó por la regularización, en lugar de por el desmantelamiento de esas urbanizaciones. En otros casos, la legalización es inviable. 

     Ejemplo: Algunas edificaciones en la urbanización Las Minas de Castilblanco de los Arroyos, levantada sobre suelo forestal, no urbanizable.

La búsqueda de un desarrollo económico, rápido e insostenible, llevó a muchos alcaldes a permitir parcelaciones y edificaciones ilegales en sus bosques de encinas y alcornoques; quizás con la esperanza de que -con el tiempo- el argumento de los hechos consumados, sería suficiente para regularizar lo que nació sin un solo papel.

En todo caso, se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar, según dispone el apartado 3 del citado art. 319 CP.

Cuando fuere responsable una persona jurídica de los delitos regulados en el art. 319 CP, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33, según dispone el art. 319.4.CP.

 

V.-       Concursos 

            Si la licencia se ha obtenido falseando o, presentando, documentos falsos, se aplican los tipos de falsedad, con los que el art. 319 CP entra en concurso ideal de delitos, que también debe apreciarse, con el delito de desobediencia del art. 556 CP, cuando el sujeto, una vez requerido –formalmente- para la paralización de la obra, hubiese desobedecido gravemente las órdenes o, resoluciones, de las autoridades competentes sobre la inviabilidad legal del proyecto o la inmediata paralización de las actividades.

En los supuestos, en que la construcción supone la realización de “extracciones, excavaciones o aterramientos, que puedan perjudicar -gravemente- el equilibrio de los sistemas naturales”, habrá de estimarse el correspondiente concurso de delitos entre los arts. 319 y 325 CP.

Cuando las conductas, afecten a un especio natural protegido, será ley preferente el delito urbanístico, en el que, igualmente del ataque al espacio natural protegido, se contempla la lesión de la normativa reguladora de la ordenación del territorio. En este caso, no es posible, la aplicación de la agravante específica del art. 338 CP, ya que es “inherente” al tipo, la afectación de un espacio natural protegido (Martos).

 

VI.-     Prevaricación de autoridades o funcionarios públicos (art. 320 Cp)           

     El art. 320.1 CP castiga con la pena establecida en el artículo 404 CP y, además, con la de  prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses,  a  “la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio”. Con las mismas penas se castigará a “la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia”, conforme establece el art. 320.2.CP.

No se contempla la responsabilidad de funcionario que emite informe desfavorable, respecto a la concesión de la licencia, siendo ésta procedente.

En los supuestos de actuación colegiada, tampoco se contemplan las conductas de la autoridad o funcionario que en la votación se abstiene, a sabiendas de que el proyecto será autorizado.

Se trata de una prevaricación específica, que protege el buen funcionamiento de la Administración Pública y la correcta ordenación del territorio y la normativa urbanística. Por autoridad o funcionario público ha de entenderse lo que dispone el art. 24 CP.

La conducta típica debe ser adecuada para producir un mal, de modo, que la autoridad o funcionario han de ser competentes en la materia y sus decisiones capaces de influir o de decidir en la concesión de lo -injustamente- pretendido y en referencia a obras que requieran tales permisos.

Es un delito de mera actividad (Serrano Gómez y Serrano Maíllo), para cuya realización se requiere dolo directo, no eventual, por la exigencia típica “a sabiendas de su injusticia” y que se consuma con la emisión del informe favorable, resolución o voto.

La prevaricación urbanística es aplicable –exclusivamente- en los casos en que, bien por no llegar a realizarse la construcción, bien por la naturaleza de la participación del funcionario, ésta no puede calificarse como cooperación necesaria. Pero cuando la participación de la autoridad o funcionario público se pueda calificar de “cooperación necesaria en el art. 319 CP, se apreciará el delito de prevaricación, del art. 404 CP, en concurso con el delito del art. 319 CP” (Gómez Rivero).

 

VII.-    La protección penal del Patrimonio histórico-artístico     

     El art. 46 de la Constitución Española de 1978, proclama lo siguiente:

“Los poderes públicos garantizarán la conservación y, promoverán el enriquecimiento, del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen, y su titularidad. La ley penal, sancionará los atentados contra ese patrimonio”.

Los bienes tutelados se individualizan por su valor e interés social, en cuanto expresan la cultura e identidad de los pueblos. Así, el art. 1.2. de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, declara los bienes que constituyen el mismo. 

     Art. 1.2. de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español: “Los inmuebles y objetos muebles de interés: artístico, histórico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico. También, forman parte del mismo, el patrimonio documental y bibliográfico, así como, los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artístico, histórico o antropológico”. 

            Bien jurídico protegido es, por tanto, “el valor cultural y social de dichos bienes, con independencia de su valor económico. Se trata de bienes de dimensión social y colectiva, cifrado en la conservación del patrimonio histórico y cultural” (Martos).

 

VIII.-   Derribo o alteración grave de edificios singularmente protegidos (art. 321)

     El art. 321 CP castiga con las pena de prisión de  seis meses a tres años,  multa de doce a veinticuatro meses  y, en todo caso,  inhabilitación especial para profesión u oficio,  por tiempo de uno a cinco años, a “los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental”.

La conducta típica consiste en derribar o alterar gravemente inmuebles que, en atención a sus características, gozan de un singular régimen jurídico de protección. El derribo supone, tanto la demolición total como la parcial del edificio, en su caso, de una parte de la construcción. En cambio, la “alteración” presupone, la producción de un daño grave, en función de las posibilidades de restauración del edificio.

En cambio, deslucir un bien inmueble de dominio público, que reúna las características típicas del citado precepto, constituye una falta contra el patrimonio público, prevista en el art. 626 CP.

Edificios singularmente protegidos son, por ministerio de la Ley, los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español, declarados de interés cultural por la citada Ley de 1985 o mediante Real Decreto (art. 9).

Se trata de un tipo doloso de comisión, que requiere tanto el conocimiento como la voluntad de derribar o alterar gravemente el inmueble que goza de las cualidades típicas de la protección legal.

El error vencible de tipo se castigará -en su caso- como imprudente, por imperativo del art. 14.1. CP. Sin embargo, dado que la comisión imprudente del tipo, contemplada en el art. 324 CP, reproduce -literalmente- el castigo de otros atentados contra el Patrimonio Histórico, sancionados en el art. 323 CP, si se admite que la comisión imprudente se limita a ésta última conducta, la única posibilidad de castigar el delito imprudente sería aplicando el art. 267 CP, que regula el “delito de daños” por imprudencia grave, en cuantía superior a 80.000 euros.

No obstante, parece más correcto interpretar que “la descripción típica del art. 324 CP a los bienes de valor: artístico, histórico, cultural, científico o monumental, permite incluir –también- los atentados contemplados en el art. 321” CP (Muñoz Conde). En cualquier caso, los Jueces o Tribunales -motivadamente- podrán ordenar a cargo del autor del hecho “la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros, de buena fe”, conforme establece el párrafo segundo del art. 321 CP.

 

IX.-     Responsabilidad penal de autoridades y funcionarios públicos (art. 322) 

     El art. 322.1 CP castiga, además de con la pena establecida en el art. 404 CP, con la prisión de: seis meses a dos años, o la multa de doce a veinticuatro meses, a “la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado, favorablemente, proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos”. Con las mismas penas, se castigará a “la autoridad o funcionario público que, por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado, haya resuelto o votado a favor de su concesión, a sabiendas de su injusticia”, según dispone el art. 322.2 CP.

En la medida en que esta cláusula reproduce la contenida en el art. 320 CP, sobre los delitos contra la ordenación del territorio, damos por reproducidas aquí las consideraciones que allí hicimos.

 

X.-       Otros atentados al patrimonio histórico (art.  323 Cp) 

     El art. 323.1.CP.,  castiga con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses  al que “cause daños en bienes  de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos  arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos  últimos”.

La conducta típica se determina negativamente, comprendiendo todos aquellos daños que no consistan en derribar o alterar -gravemente- un edificio singularmente protegido. A diferencia de lo que acontece en el art. 321 CP, la norma analizada no exige que los bienes estén -formalmente- incorporados en el Patrimonio Histórico, previa declaración legal o administrativa. Por consiguiente, no puede reputarse decisiva, en tanto que el art. 323 CP no lo exige, su previa catalogación, en los correspondientes Registros de bienes de interés cultural, o en el Inventario General de bienes muebles de notable valor. Se trata -pues- de elementos normativos del tipo, susceptibles de valoración cultural, cuyo contenido y alcance corresponde a la discrecionalidad del Juez, ajustada a los valores culturales –socialmente- dominantes.

El error sobre la naturaleza y características de estos bienes constituye un error de tipo, que si es vencible se castigará conforme al art. 324 CP.

La Reforma penal de 2015 castiga los actos de  expolio contra los yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos, necesitados de protección jurídicopenal, frente a los ataques de los “caza-tesoros”. Asimismo, criminaliza los daños causados  en los bienes protegidos por el citado precepto para poder aplicar una  pena proporcionada con los delitos leves , al desaparecer las faltas, por imperativo de la mencionada Reforma, que castigaba los daños dolosos del art. 323 CP., cuando la cuantía de los mismos no superaba los 400 euros; daños que, tras la Reforma, son constitutivos de delito leve, salvo en los casos en que se solicite el archivo del procedimiento en base a la escasa gravedad de los hechos.

La  citada  Reforma establece la equivalencia punitiva de los artículos 321.1 y 323.1 CP. :  penas de prisión de seis meses a tres años y delimita mejor el “objeto material del delito”: bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental o yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos”, que constituyen los bienes del Patrimonio Histórico, objeto de protección. Por el contrario, suprime la referencia a “archivos, registros  museos, bibliotecas, centros docentes, gabinetes científicos o instituciones análogas”

La mencionada Reforma incorpora un  tipo cualificado de daños de especial gravedad o que hubieren afectado a bienes  cuyo valor histórico, artístico. científico, cultural o monumental  fuera especialmente relevante, en cuyo caso podrá imponerse las pena superior en grado a la señalada en el apartado 1 del art. 323 CP.

En todos los casos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 323 CP., los jueces o tribunales podrán ordenar  a cargo del autor del hecho, “la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado”.

 

XI.-     Daños por imprudencia grave

     El art. 324 CP castiga con la pena de multa de tres a dieciocho meses, atendiendo a la importancia de los daños, “al que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor histórico, cultural, científico o monumental, así como, en yacimientos arqueológicos”.

La imprudencia grave equivale a la imprudencia temeraria, es decir, a la más elemental falta de cuidado y diligencia exigible a un observador imparcial.

La cuantía es una condición objetiva de penalidad, que no tiene que ser abarcada, necesariamente, por el dolo del autor.

Carece de justificación que el legislador no haya previsto en el art. 324 CP la posibilidad de que los Jueces o Tribunales puedan ordenar, a cargo del causante del hecho, la adopción de medidas encaminadas a restaurar -en lo posible- el bien dañado; en la misma línea político-criminal, de los artículos 321 y 323 CP, sin perjuicio de aplicar los artículos 110 y 112 CP, en orden a la reparación civil de los daños.

 

XII.-    Concurso de leyes y delitos 

            Los arts. 321 y siguientes del Código Penal son de aplicación preferente, en base al objeto material sobre los que recaen, frente a los delitos de daños -puramente- patrimoniales, tipificados en los arts. 263 y siguientes del Código Penal; concretamente, aunque el daño afecte a “bienes de dominio o uso público o comunal”, regulado en el apartado 4.º  del art. 263.2. CP, este precepto es de aplicación subsidiaria, siendo de aplicación preferente, según las reglas generales del concurso de leyes, la “ley primaria”: arts. 321 y siguientes, conforme dispone la regla 2ª, del art. 8 CP.

En cambio, cuando los daños se realicen con la finalidad, o como consecuencia del robo de tales bienes, debe aplicarse la técnica del concurso de delitos, entre el art. 323 y el art. 241 (en relación, con el art. 235.1. CP). Si los referidos bienes son -a su vez- objeto de una estafa o apropiación indebida,  serían -también- de aplicación los correspondientes arts. 250. 3º  y  254.1. todos ellos del Código Penal.

 

Cuestionario de repaso:

  1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del art. 319 CP?
  2. Según el art. 319.3 CP, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, ¿es una facultad potestativa o imperativa de los Jueces y Tribunales?
  3. Si las conductas descritas en el art. 319 CP afectan a un espacio natural protegido, ¿se puede aplicar la agravante específica del art. 338 CP? ¿Por qué razón?
  4. ¿Cuál es el bien jurídico protegido en los delitos contra el Patrimonio Histórico?
  5. La responsabilidad penal de autoridades y funcionarios públicos tipificada en el art. 322 CP, consiste en…