DIVULGAÇÃO DE FOTOGRAFIA OU VÍDEO ÍNTIMO DE PESSOA IMPUTÁVEL SEM AUTORIZAÇÃO É CRIME? | ANTONIO KLEYSSON ARAÚJO NUNES

 

Antonio Kleysson Araújo Nunes

Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Maranhão – UEMA campus Bacabal/MA.

 

Com frequência surge em diversas redes sociais casos de divulgação de imagens ou vídeos íntimos de pessoas que tiveram seus dispositivos eletrônicos invadidos por algum hacker, ou roubado, furtado, ou até mesmo perdido, dentre outras situações, o que causa incomensurável transtorno à vítima, seus familiares e pessoas mais próximas.

Indiscutível o fato de que tal violação à imagem encontra amparo na seara cível, pois a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas são invioláveis e constituem direitos fundamentais (art. 5.º, X, CF/88). Observe que a Lei n. 7.210/1984 (LEP) garante aos condenados e presos provisórios o respeito à integridade moral (art. 40, LEP), constituindo direito da pessoa presa a proteção contra qualquer forma de sensacionalismo (art. 41, VIII), e ainda proíbe aos integrantes dos órgãos da execução penal e aos servidores a exposição do preso a inconveniente notoriedade (art.198, LEP).

No que concerne à imagem, o STJ já se posicionou em relação à publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais, consolidando que a indenização nesses casos independe de prova do prejuízo causado (Súmula 403/STJ). Em todo caso, a todos são assegurados o direito a indenização pelo dano mora ou material decorrente de tais violações à imagem, sendo assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização pelo dano à imagem (art. 5.º, V e X, CF/88).

Sabendo que a pessoa que violar o direito à imagem de outra comete ato ilícito podendo ser submetida a sanção judicial por responsabilidade civil (art. 186 e 927, CC/2002), resta a seguinte dúvida, e na seara criminal, responde o agente por algum crime?

O Direito Penal, dentre outras missões, possui a de limitar o poder incriminador do Estado, nesse sentido o princípio da intervenção mínima “preconiza que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a prevenção de ataques contra bens jurídicos importantes[1]”. Sendo irrazoável criminalizar condutas que podem ter um tratamento eficiente por outros meios de controle social, ou o restabelecimento da ordem jurídica violada por meio de medidas civis ou administrativas.

Dessume-se, então, que a exposição pública da intimidade sexual de uma pessoa não pode configurar o crime de difamação, ora, o tipo penal é, aparentemente, redundante de propósito, pois descreve que, pratica o crime aquele que difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação (art. 139, CP), difamar já significa imputar a alguém fato desonroso, verdadeiros ou não, sendo repetido para enfatizar do que se trata o tipo e diferenciá-lo do crime de calúnia (art. 138, CP).

Qualquer divulgação de registro de intimidade sexual de outrem, sem autorização, não corresponde à imputação de fato ofensivo, claro que é um fato ofensivo, isso é indiscutível, porém, não é a imputação de um fato, pois para isso […] é preciso que o agente faça referência a um acontecimento, que possua dados descritivos como ocasião, pessoas envolvidas, lugar, horário, entre outros, mas não um simples insulto[2].

Entendo que não é possível alargar a extensão interpretativa do programa da norma, ou seja, do tipo descritivo do art. 139 do CP, para punir o agente por uma conduta não contida neste tipo penal, além do que contraria um pilar do Direito Penal moderno, qual seja o princípio da legalidade penal, resultando em tremenda injustiça.

Contudo, entendo, que a conduta tratada neste artigo, de expor em público a intimidade sexual de outra pessoa, ofende a dignidade e/ou o decoro da vítima, configurando, então o delito de injúria tipificado no art. 140 do CP, pois a honra subjetiva é ofendida, e o delito é de forma livre (vários são os meios que podem ser eleitos pelo o agente para praticar o delito), ademais, o núcleo do tipo consiste em injuriar, ou seja, ofender alguém, de modo que essa ofensa atinja a dignidade ou o decoro da pessoa.

Por todos, cabe aqui colacionar uma breve parte da honorável lição de Nelson Hungria: Variadíssimos são os meios pelos quais se pode cometer a injúria. São, afinal, todos os meios de expressão do pensamento: a palavra oral, escrita, impressa ou reproduzida mecanicamente, o desenho, a imagem, a caricatura, a pintura, a escultura, a alegoria ou símbolo, gestos, sinais, atitudes, atos[3]. Justificando então os diversos meios pelo qual se pode praticar a injúria.

Inclusive, tramita no Senado Federal o projeto de Lei da Câmara n.º 18 de 2017 (PL 5.555/2013), intitulado de Projeto de Lei Rose Leonel que pretende alterar a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) com a inclusão de mais algumas formas de violência doméstica e familiar contra a mulher elencadas no art. 7.º da respectiva lei, bem como o Decreto-Lei n.º 2.848/1940 (Código Penal), tipificando como crime a exposição pública da intimidade sexual, constando:

Lei 11.340/2006

Art. 7.º […]

VI – a violação da intimidade da mulher, entendida como a divulgação, por meio da internet ou outro meio de propagação de informações, de dados pessoais, vídeos, áudios, montagens e fotocomposições da mulher, obtidos no âmbito das relações domésticas, de coabitação ou hospitalidade, sem seu expresso consentimento.

Decreto-Lei 2.848/1940

Exposição pública da intimidade sexual

Art. 140-A. Ofender a dignidade ou o decoro de outrem, divulgando, por meio de imagem, vídeo ou qualquer outro meio, material que contenha cena de nudez ou de ato sexual de caráter privado.

Pena: reclusão, de três meses a um ano, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço a metade se o crime é cometido:

I – por motivo torpe;

 

Portanto, com a exceção das condutas tipificadas nos arts. 241 e 241-A da Lei n. 8.069/1990 (ECA) que trata da exposição de menores, entendo que quando alguém tiver exposta a sua intimidade sexual por outrem e por qualquer meio (p. ex. pelo WhatsApp, Instagram, dentre outros), sem a devida autorização, a injúria estará configurada, devendo o agente responder por tal delito.

 

Referências:

[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 21. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 54.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 14. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 751.

[3] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, v. II. 11. ed. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2014, p. 463 apud HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, v. VI, p. 95-96.