Dos delitos e das penas: as relações da obra de Beccaria com o ordenamento jurídico brasileiro | Alexandre Vuckovic

Dr. Alexandre Vuckovic, Graduado em Economia (Universidade Tuiuti do Paraná), Graduado em Direito, Graduado em Investigação Forense e Perícia Criminal, Graduado em Mediação (Universidade Estácio de Sá), Pós-Graduado em Direito Penal, Pós-Graduado em Direito Civil (Uniasselvi), Pós-Graduado em Direito e Processo do Trabalho e Previdenciário (Universidade Estácio de Sá), Pós-Graduado em Direito Militar, Pós-Graduado em Análise Criminal (Faculdade São Braz), Pós-graduado em Ciência Política e Desenvolvimento Estratégico (IMEC), Pós-Graduado em Altos Estudos de Política, Planejamento e Estratégia (ESG), Mestrado em Direito e Negócios Internacionais (FUNIBER-Brasil) e Doutorando em Direito Econômico e Empresarial (FUNIBER-USA).

“Dos Delitos e das Penas[i]”, um clássico mundial do Direito, escrita por Cesare Beccaria[ii] em 1764, que nos encanta pelo pensamento visionário e holístico, pois apesar dos seus mais de duzentos e cinquenta anos, espelha o ordenamento jurídico de inúmeros países ao redor do mundo, sejam eles do sistema do Commom-Law ou do Romano-Germânico, democracias ou ditaduras, onde seus textos permanecem atuais.

Sua obra acabou por influenciar mais tarde, a própria constituição dos Estados Unidos (1787), tendo muitos de seus princípios sido consagrados por ocasião da Revolução Francesa (1789) através da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, do mesmo ano e o próprio Código Penal Francês.

Dentre as diversas nações que se apropriaram do pensamento de Beccaria para elaborar suas leis, sobretudo aquelas relacionadas ao Direito Penal, temos o Brasil, o qual tem em seu ordenamento jurídico muitas leis baseadas na obra em tela, quais sejam: o Código de Processo Penal de 1941, a Constituição Federal de 1988, a Lei da Arbitragem de 1996, a Lei do Processo Administrativo Federal de 1999, , bem como vários princípios jurídicos e leis extravagantes[iii], como por exemplo, a Lei de Crimes Hediondos de 1990.

Consoante a nossa análise dos “Delitos e das Penas”, conforme edição de Ridendo Castigat Moraes[iv], pudemos identificar as seguintes citações de Beccaria, as quais são possíveis de encontrarmos correspondência no ordenamento jurídico brasileiro, conforme demonstraremos a seguir:

Citação: “Ora, o magistrado, que também faz parte da sociedade, não pode com justiça infligir a outro membro dessa sociedade uma pena que não seja estatuída pela lei; […].” (p. 29).

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Art. 5o, XXXIX, CFRB/88. Princípio da Legalidade, o qual preconiza que “Não há crime, nem pena, sem lei anterior que os defina”. Do latim, nullum crimen, nulla poena sine lege.

Citação: “… do momento que o juiz é mais severo que a lei, ele é injusto, pois acrescenta um castigo novo ao que já está determinado”.

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Art. 5º, XXXVI, CFRB/88. “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo‑se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade…” (Princípio da Igualdade).

Citação: “… o soberano que representa a própria sociedade, só pode fazer leis gerais, às quais todos devem submeter-se; não lhe compete, porém, julgar se alguém violou essas leis”.

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Art. 5º, XXXV, CFRB/88. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Lei Nº 9.307, de 23-9-1996 (Lei da Arbitragem).

Citação: “… no caso de um delito, há duas partes: o soberano, que afirma que o contrato social foi violado, e o acusado, que nega essa violação. É preciso, pois, que haja entre ambos um terceiro que decida a contestação”.

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Art. 5º, LIII, CFRB/88. “Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. (Art. 8º, Nº 1, do Pacto de São José da Costa Rica). Art. 5º, LV, CFRB/88. “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. (Lei Nº 9.784, de 29-1-1999, Lei do Processo Administrativo Federal).

Citação: “Os juízes dos crimes não podem ter o direito de interpretar as leis penais, pela razão mesma de que não são legisladores”.

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Princípio da Determinação Taxativa: Sustenta que a norma penal incriminadora deve ser clara, certa e precisa, não deixando margem a ambiguidades, obscuridades ou dúvidas.

Citação: “Não se julgue que a autoridade das leis esteja fundada na obrigação de executar antigas convenções; essas velhas convenções são nulas, pois não puderam ligar vontade que não existiam” (p. 31).

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Art. 2º, CPP/41. “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. (Lei Penal no Tempo).

Citação: “Outorga-se, em geral, aos magistrados encarregados de fazer as leis, um direito contrário ao fim da sociedade, que é a segurança pessoal; refiro-me ao direito de prender discricionariamente os cidadãos, de tirar a liberdade ao inimigo sob pretextos frívolos, e, por conseguinte de deixar livres os que eles protegem, mau grado todos os indícios do delito”. (p. 32).

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Art. 5º, XXXIX, CRFB/88. “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. (Anterioridade da Lei).

Citação: “… a lei deve estabelecer, de maneira fixa, por que indícios de delito, um acusado pode ser preso e submetido a interrogatório”. (p. 39).

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Art. 2º, CPP/41. “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. (Lei Penal no Tempo).

Citação: “Uma única prova perfeita é suficiente para autorizar a condenação; se se quiser, porém, condenar sobre provas imperfeitas, como cada uma dessas provas não estabelece a impossibilidade da inocência do acusado, é preciso que sejam em número muito grande para valerem uma prova perfeita, isto é, para provarem todas as juntas que é impossível que o acusado não seja culpado.” (p. 44).

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Princípio da Culpabilidade: É o que garante a premissa no meio jurídico, ou seja, nenhum resultado pode ser atribuído a quem não o tenha produzido por dolo ou culpa. Atribui-se este princípio à vontade do agente em querer o resultado dito como delituoso.

Citação: “É uma barbaria consagrada pelo uso na maioria dos governos aplicar a tortura a um acusado enquanto se faz o processo, quer para arrancar dele uma confissão de crime quer para esclarecer as contradições em que caiu, quer para descobrir os cúmplices ou crimes de que é acusado, mas do qual seria culpado, quer enfim porque sofismas incompreensíveis pretendam que a tortura purgava a infâmia1”. (p. 62).

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Cap. I, Art. 5º, III, CRFB/88. “Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. (Dec. N° 40, de 15-2-1991, estabelece Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes).

Citação: “Um crime já cometido, para o qual já não há remédio, só pode ser punido pela sociedade política para impedir que outros homens cometam outros semelhantes pela esperança da impunidade”. (p. 63).

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Art. 42, Lei No 7.209, de 11 de julho de 1984. Essas penas privativas de direitos, em sua tríplice concepção, aplicam‑se aos delitos dolosos cuja pena, concretamente aplicada, seja inferior a 1 (um) ano e aos delitos culposos de modo geral, resguardando‑se, em ambas as hipóteses, o prudente arbítrio do juiz. A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e circunstâncias do crime, é que darão a medida de conveniência da substituição.

Citação: “Bem sei que a confissão arrancada pela violência da tortura não tem valor algum”. (p. 66).

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: A tortura está incursa no Artigo 2º, I e II, da Lei de Crimes Hediondos da qual se acresceu ser a tortura vedada a concessão de indulto. (Tortura é delito grave, mas não é crime hediondo). É delito equiparado a crime hediondo. (Lei 9.455/97 também prevê no artigo 1º § 6º).

Citação: “Se bem que as leis não possam punir a intensão, não é menos verdadeira que uma ação que seja o começo de um delito e que prova a vontade de cometê-lo, merece um castigo, mas menos grande do que seria aplicado se o crime tivesse sido cometido”. (p. 81).

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Art. 19, CP/40: “Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só corresponde o agente que houver causado ao menos culposamente”.

Citação: “Se as leis punissem mais severamente os executantes do crime do que os simples cúmplices, seria mais difícil aos que meditam um atentado encontrar entre eles um homem que quisesse executa-lo, porque o risco seria maior, em virtude da diferença das penas”. (p. 82).

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Art. 5º, XLV, CRFB/88. “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado…”, ou seja, a pena é personalíssima e intrasferível, devendo ser cumprida tão somente pelo agente do crime. (Princípio da Pessoalidade).

Citação: “Quanto mais atrozes forem os castigos, tanto mais audacioso será o culpado para evita-los. Acumulará os crimes, para subtrair-se à pena merecida pelo primeiro”. (p. 86).

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Princípio da Subsidiariedade: Está diretamente ligado à norma em si, em que a norma mais ampla, ou mais grave, prevalece a menos ampla. Princípio da Consumação: embora parecido com o anterior, diferencia-se em decorrência de que o conflito está entre ambos os fatos e não entre as normas, visto que durante o iter criminis de um delito pode haver outros delitos, os quais se caracterizam como meios de preparação, mas no resultado final o mais grave absorve os demais. (Art. 70, CP/40).

Citação: “O legislador deve, por conseguinte, por limites ao rigor das penas, quando o suplício não se torna mais do que um espetáculo e parece ordenado mais para ocupar a força do que para punir o crime”. (p. 94).

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Princípio da Intervenção Mínima: é um princípio limitador ao poder discricionário do Estado, visto que delimita o direito penal como último recurso a ser utilizado para a resolução de conflitos sociais.

Citação: “Aquele que perturba a tranquilidade pública, que não obedece às leis que viola as condições sob as quais os homens se sustentam e se defendem mutuamente, esse deve ser excluído da sociedade, isto é, banido”. (p. 103).

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Teoria Subjetiva do Direito Penal: confere ao Estado a exclusividade de colocar em prática as punições elencadas nas condutas previamente ditas como criminosas, ou seja, o Estado é o único titular do jus puniendi (direito de punir). (Art. 1º, CRFB/88).

Citação: “Se a prisão é apenas um meio de deter um cidadão até que ele seja julgado culpado, como esse meio é aflitivo e cruel, deve-se tanto quanto possível, suavizar-lhe o rigor e a duração”. (p. 109).

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Art. 5º, LXVI, CRFB/88. “Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. (Art. 310, III, do CPP/41).

Citação: “As injúrias pessoais, contrárias à honra, isto é, a essa justa porção de estima que todo homem tem o direito de esperar dos seus concidadãos, devem ser punidas pela infâmia”. (p. 140).

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Calúnia, Art. 138, CP/40. Caluniar alguém, imputando‑lhe falsamente fato definido como crime. Difamação, Art. 139, CP/40. Difamar alguém, imputando‑lhe fato ofensivo à sua reputação. (Art. 519 a 523 do CPP/41).

Citação: “O contrabando é um verdadeiro delito, que ofende o soberano e a nação…”. “Porque, pois, o contrabando, que é um roubo feito ao príncipe, e, por conseguinte à nação…”. (p. 149).

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Art. 334, CPP/41. Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. Art. 318, CP/40. Facilitação de contrabando ou descaminho.

Citação: “A terceira espécie de delitos que distinguimos compreende os que perturbam particularmente o repouso e a tranquilidade pública: as querelas e o tumulto de pessoas que se batem na via pública, destinada ao comércio e à passagem dos cidadãos, e os discursos fanáticos…”. (p. 157).

Correspondência no ordenamento jurídico brasileiro: Perturbação do trabalho ou sossego alheio: Art. 42, LCP/41. Perturbar alguém o trabalho ou sossego alheios: I – com gritaria ou algazarra; II – exercendo profissão incômoda ou ruidosa em desacordo com as prescrições legais; III – abusando de instrumentos sonoros ou sinais acústicos; IV – provocando ou não procurando impedir barulho produzido por animal de que tem guarda. (Decreto-Lei 3688/41, Lei das Contravenções Penais, LCP).

Conforme pudemos constatar, o ordenamento jurídico brasileiro foi construído em bases sólidas, tendo acompanhado a evolução da sociedade através do tempo. Todavia, ainda necessita de aperfeiçoamento, pois o cidadão tem a percepção de que a impunidade é a regra no Brasil, seja pela falta de celeridade a qual já beneficiou muitos réus pela prescrição das penas, seja pelo poder econômico que tem condições de pagar notáveis advogadas para recorrerem ad aeternum tanto quanto a norma os permita recorrer às instâncias cabíveis.


[i] Do manuscrito original em italiano: Dei Delitti e Delle Pene, escrito em 1764.

[ii] Nascido Cesare Bonesana, detetor do título nobiliário de Marquês de Beccaria (1738 a 1794). Nascido na Itália, foi um dos representantes do Iluminismo Penal e da Escola Clássica do Direito Penal.

[iii] Ou Leis Especiais. São aquelas leis penais que são válidas, porém que não inseridas no Código Penal, mas sim foram editadas separadamente, conforme a evolução da sociedade.

[iv] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Ed. Ridendo Castigat Mores. Versão para eBook, 2013.