A INEFICÁCIA DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA ANTE UMA ANÁLISE DISCRICIONÁRIA | ANÍSIO GIL DE SOUSA JÚNIOR

Anísio Gil de Sousa Júnior, Advogado Criminalista, especialista em Criminologia pela Escola da Defensoria Pública do Estado de São Paulo

A ineficácia da audiência de custódia ante uma análise discricionária

Cediço que a rotina da realidade carcerária no Brasil é fonte de estudos e meio de utilização em incontáveis núcleos normativos. Nesse diapasão, o condão decisório que se contestava o problema da superlotação nos presídios do país explodiu a partir da tese do Estado de Coisas Inconstitucional – termo criado na Corte Suprema da Colômbia -, dando fundamento a ADPF 347, julgada no Supremo Tribunal Federal.

Dado isso, impõe-se a Resolução nº 213 de 2015 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), após consideradas inúmeras atribuições legais que suplicavam a correção das várias irregularidades e lesões aos direitos humanos já incorporadas ao cotidiano carcerário brasileiro, o órgão administrativo consolidou a Audiência de Custódia que, em síntese, impõe-se a obrigatoriedade em apresentar toda pessoa presa a alguma autoridade judicial no prazo de 24 horas.

Em claras vistas, o intuito da implementação das políticas sobrestadas na ADPF 347 era de desinchar os presídios brasileiros que, em sua maioria, são amontoados de pessoas a serviço de facções. O instituto teórico da ultima ratio deveria se valer em regra, e não em sua excepcionalidade. Entretanto, a discricionariedade se impõe frente às decisões judiciais dentre as opções que se estabelecem no art. 8º § 1º, incisos I a IV:

Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, reperguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida, requerer:
I – o relaxamento da prisão em flagrante;
II – a concessão da liberdade provisória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da prisão;
III – a decretação de prisão preventiva;
IV – a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.

Sob esse aspecto de probabilidades que se contesta a máxima imposta ao dizer que audiência de custódia auxilia na redução da população carcerária. Sabe-se que frente a audiência de custódia o juiz que a preside – tampouco as partes – não têm acesso a quaisquer provas colhidas a partir do Auto de Prisão em Flagrante Delito (APFD), sendo assim, se impõe um juízo de discricionariedade.

Após dois anos de implantação do modelo o CNJ publicou os dados estatísticos do resultado dessa prática dentre o prazo de outubro de 2015 a junho de 2017 . A arbitrariedade que se observa neste momento é a responsável por trazer discrepâncias avaliativas ao se analisar os dados das quatro opções de escolha retro citadas. A título de exemplo, no Rio Grande do Sul, cerca de 84,83% das audiências de custódia tiveram o convertimento em prisão preventiva. Por outro lado, no estado da Bahia o número de prisões em flagrante convertidas para a modalidade de prisão preventiva chega ao número de 38,75%.

O que se contesta não é o fato de uma mera estatística ser relevantemente diversa de outra, até porque seria extremamente leviano atestar tal fato sem analisar outras diversas circunstancias socias que englobam a política do sistema carcerário. O que se julga é se de fato impera o princípio e juízo fundamental de igualdade. Robert Alexy ao distribuir o conceito geral da igualdade em igualdade material e formal com a máxima “os iguais devem ser tratados iguais e os desiguais na medida de suas desigualdades” alertou que tal divisão seria problemática se analisada de maneira crua – a título de exemplo, dessa maneira que o Terceiro Reich de Adolf Hitler definia o seu povo como puro em vista dos demais -. Ainda assim, ao analisar a perigosa discricionariedade sob o ponto de vista do direito, Hart ao analisar o modelo jurídico norte americano dizia ser um pesadelo quando o julgador decidisse um caso com qualquer discricionariedade que fosse.

Por fim, alerta-se sob o aspecto que a Audiência de Custódia que surgira no ano de 2015 como um dos pontos de solução, pode vir a ter o efeito do “Bode expiatório” ao invés de um meio de solução. Nas palavras de Rafael Bayce , o bode expiatório que inicialmente figura-se como ícone, passa a ser responsável por todos os problemas, como se fossem desde o princípio seus responsáveis diretos.

Dessas medidas, contudo, não se eleva ao extremo negativo das Audiências de Custódia ao ponto de se descartá-las. Fato é que tal implementação deve realmente romper com a morosidade em que antes era comumente para aqueles que fossem presos em flagrante, entretanto, este rompimento não deve ser aliado com os aspectos dos direitos fundamentais como o da igualdade, tampouco com aqueles que figuram e rodeiam o devido processo legal.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 213, de 15 de dezembro de 2015. Disponível em:< http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=3059> Acesso em: 24/10/2018.
http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/audiencia-de-custodia/mapa-da-implantacao-da-audiencia-de-custodia-no-brasil

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. 5 ª edição alemã. Suhrkamp Velag, 2006.

BAYCE, Rafael. 5 tareas de Hércules: Para governar em el siglo XXI: Uruguay como ejemplo. Montevideo: Ediciones Trilce, 2005.

Referências Bibliográficas:

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. 5 ª edição alemã. Suhrkamp Velag, 2006;

BAYCE, Rafael. 5 tareas de Hércules: Para governar em el siglo XXI: Uruguay como ejemplo. Montevideo: Ediciones Trilce, 2005.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 213, de 15 de dezembro de 2015. Disponível em:< http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=3059> Acesso em: 24/10/2018.