LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL CHILENO Y CONVICCIÓN JUDICIAL. APROXIMACION A LA SANA CRITICA EN RELACIÓN A LA PRUEBA PERICIAL | GONZALO HOYL MORENO

 

Gonzalo Hoyl Moreno

Abogado. Magíster en Derecho Penal, Universidad de Barcelona y Pompeu Fabra, España. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal, Universidad de los Andes. Socio del Estudio “Hoyl Alliende y Cía. Abogados”. Este artículo fue publicado en el libro “La Prueba en la Litigación Pública”, Colección de Estudios de Derecho Público, Editorial Libritecnia, Santiago, Chile, 2016.

 

I. Introducción

Toda sentencia judicial debe basarse en un proceso previo legalmente tramitado. El  principio y garantía del Debido Proceso, también está ligado con las formas en que el ordenamiento jurídico permite tener por acreditadas las proposiciones fácticas de las partes. En materia procesal penal, si bien existe libertad para presentar medios de prueba, no todos tendrán el mismo valor per sé, ya que su “peso específico” tendrá directa relación con su eficacia para representar un correlato de una realidad plausible.

En un sistema procesal penal de índole acusatorio, como el nuestro, son las partes acusadoras (fiscal y querellante, en su caso) quienes deben proporcionar las pruebas al Tribunal que conocerá del Juicio Oral, para efectos de lograr desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza todo imputado (art. 4° CPP), a un nivel o estándar más allá de toda duda razonable. De esta actividad probatoria, el juez deberá realizar un proceso de valoración donde las pruebas serán apreciadas, a priori, libremente, por no existir una preferencia legal de algún medio por sobre otro (art. 295 CPP).

En este contexto, el presente trabajo tiene por objeto profundizar en los parámetros que debe tener el juez al tiempo de valorar libremente la prueba rendida en un juicio oral, desde un punto de vista de las garantías del imputado, con estricto apego a las normas que regulan el sistema procesal penal. Sin desconocer que la valoración conforme a la Sana Crítica ya ha sido adoptada en diversos procedimientos (incluso desde antes de la Reforma Procesal Penal)[1], el enfoque y las referencias principales estarán acotadas a las manifestaciones de la Sana Crítica en el marco del proceso penal actual.

Normativamente, el art. 297 del Código Procesal Penal, dispone respecto de la valoración que “los tribunales apreciarán la prueba con libertad”, pero incluye como limitantes el no contradecir “las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.” Si bien la ley no emplea la locución “Sana Crítica”, queda claro que es este el sistema elegido, tanto al consultar la historia de la ley como la doctrina y la jurisprudencia, que están contestes que éste es el sistema de valoración imperante al momento de fundamentar las sentencias.

Entonces, primero será necesario sentar las bases del sistema de valoración de la “Sana Crítica”, que por supuesto está lejos de un sistema de “Valoración Legal o Tasada” y asimismo, también lejano (aunque a veces más difuso), a un sistema de valoración conforme a la “Íntima Convicción” del juzgador.

Asentado lo anterior, se abordarán las “reglas de la lógica”, las “máximas de la experiencia” y lo que se entiende por “conocimiento científicamente afianzado”. Finalmente se hará una especial referencia a la prueba pericial, en particular a la prueba pericial psicológica y su fuerza probatoria.

 

II. Sistemas de Valoración de la Prueba, en especial, la Sana Crítica.

Siguiendo a Coloma, los sistemas de valoración de la prueba son un “conjunto de reglas u orientaciones que sirven a los efectos de guiar la tarea de construir inferencias a partir de la prueba que es válidamente producida en un juicio, como también para asignar mayor o menor fuerza a esta última.”[2] La diversidad de sistemas de valoración existentes de forma coetánea en nuestros procedimientos vigentes, hace necesario asentar, al menos de forma global, las particularidades del sistema de valoración conforme a la “Sana Crítica”.

Sin alcanzar la extensión del presente trabajo para realizar un correcto comparativo entre los diversos sistemas de valoración, y previo a adentrarnos en el entendimiento del sistema de la “Sana Crítica”, conviene señalar que en el sistema de valoración “Legal o Tasada”, en palabras de Francisco Hermosilla Iriarte, resolver una controversia “[…] no era una tarea muy compleja, siempre y cuando la investigación de esos hechos y de la participación atribuida a un ciudadano, fuera objetiva y completa”[3]. Es de mencionar que la evaluación de los medios probatorios en el antiguo sistema, se basaba en el estudio de seis puntos en particular, primeramente la confesión como la reina de las pruebas, tal como lo referencia el adagio jurídico “a confesión de partes, relevo de prueba”, los testigos, los indicios, el informe de peritos o pericial, los instrumentos y la inspección personal de los jueces. Es decir, la prueba legal o tasada no solo predeterminada el valor probatorio, sino que también limitaba los medios de prueba.

El Código Procesal Penal, en su art. 297, señala lo siguiente:

“Artículo 297.- Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo.

La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.”

 

El artículo recién transcrito, guarda íntima relación con el art. 340 CPP, que establece el nivel de convicción para condenar:

“Artículo 340.- Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley.

El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral.

No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su propia declaración.”

 

Esta última norma, determina el ámbito dentro del cual se debe adquirir la convicción de condena: sólo respecto de la prueba rendida en el juicio oral. Y el estándar a superar para la condena: “más allá de toda duda razonable”.[4]

La “Sana Crítica”, será entendida entonces, en términos genéricos, como el deber de apreciar fundadamente y en forma cuidadosa la valoración de las pruebas rendidas. Así, la jurisprudencia ha señalado, que: “Este sistema de valoración de la prueba se ha entendido como aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la razón y el criterio racional, puesto en juicio. De acuerdo con su acepción gramatical, puede decirse que es el analizar sinceramente y sin malicia las opiniones expuestas acerca de cualquier asunto. En doctrina Couture las define como ‘las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia’.”[5]

De otro lado, encontramos otro sistema de valoración, denominado de “Íntima Convicción” del juez. En este, según Ayala, “permite que se desarrollen un conjunto de reglas probatorias de mayor o menor relevancia, [e] incluso admite la exigencia de fundamentación y la posterior pesquisa sobre la misma, pero todos estos esfuerzos normativos inevitablemente quedan  reducidos a un plano secundario, como una especie de espectros probatorios, ya que lo único que tiene real importancia en la fase probatoria es lo que ocurre en la cabeza o en el corazón de los jueces”[6]. En opinión del recién citado, la íntima convicción está relacionada con la apreciación del juez o los jueces decisores, en virtud de ese contacto directo que manejan con la prueba.

Por su parte, Nieva Fenoll, expresa que este sistema aparece en el discurso jurídico europeo en el siglo XVII, como una reacción a la forma en que en ese momento se interpretaban las normas probatorias en Inglaterra, Italia y Francia. Indica que fue Blackstone quien propugnó por autorizar al jurado a juzgar según la prueba en conciencia, de acuerdo con lo mejor de su propio conocimiento[7]. Pero bajo ningún concepto el  juez podría decidir ex ante acerca de una prueba, solo por el simple hecho de que esta lo fuera y porque la ley así se lo estipulara, sino que por el contrario, debería estimarlas desde el mismo contacto directo.

Retomando el sistema de la “Sana Crítica”, para Leonardo Moreno Holman, este sistema “no determina el contenido de las reglas, sino que atribuye responsabilidad por elegir ésta o aquella regla, de entre todas las que están a disposición del intérprete […] y que se encuentran fuera del ordenamiento jurídico. Algunas de ellas (las máximas de experiencia y en una medida importante, las reglas de la lógica) están al alcance de todo ciudadano. Otras son formuladas y reformuladas conforme avanzan las disciplinas especializadas (los conocimientos científicamente afianzados). Pero en el caso de la sana crítica, es llamativo que estas reglas siempre serán formuladas por comunidades de sujetos, y no bastará que el juzgador simplemente ‘las saque de un sombrero’ (como si sería admisible en la íntima convicción)”[8]. Es pues entonces, en opinión del citado, que la sana crítica se encontrará en ese limbo intermedio entre la tarifa legal y la libre apreciación, toda vez que allí intervienen las reglas de la lógica, sumadas a las máximas de la experiencia del juez.

Entendida de esta manera, en caso de que el juzgador limite su análisis a la descripción de los elementos probatorios, sin asignar un valor a cada uno (cuando resulta evidente su importancia probatoria), quebrantará la “Sana Crítica”. Y así, la infracción de la obligación de valorar la calidad de las pruebas producidas en la audiencia de juicio, acarrearán la nulidad de la sentencia y del juicio oral, por lo que se puede afirmar que la tarea al valorar, no radica en elegir dentro de las posibilidades un relato que parezca preferible, sino que se deben valorar la pruebas críticamente y ajustar los razonamientos dentro de los límites de la Sana Crítica, entendidos como las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

 

A. Reglas de la Lógica

Debido a lo amplio de este ámbito de estudio y para acotar a lo pertinente, postularemos que las Reglas o Principios de la Lógica, deben entenderse como aquellas reglas o principios formales y permanentes, descartando “la asimilación de la expresión ‘lógica’, en cuanto parámetro racional de la sana crítica, al mero sentido común, la ‘razonable’ para la generalidad de las personas y menos la experiencia individual […]”[9]

Entendido de esta manera, la infracción a los principios formales de la lógica, deviene inevitablemente en que el acto jurisdiccional propio de la sentencia, carece de valor y debe ser anulado.

Al respecto, Hermosilla Iriarte estima que “el correcto silogismo que es el que utiliza la inferencia o deducción que consiste en la combinación adecuada de dos proposiciones llamadas premisas, que causan una conclusión indefectible”[10]. Necesariamente para que exista un pensamiento concreto, deben existir propuestas que lleven al ser humano, a una conclusión, esta última siempre estará ligada a un proceso mental que realiza quien tiene ese contacto directo con el medio que le es llevado a su conocimiento.

A razón de ello, es oportuno rescatar la definición de silogismo que, tal como indica la Real Academia Española, proviene del latín syllogismus y éste del griego syllogismós y significa “Argumento que consta de tres proposiciones, la última de las cuales se deduce necesariamente de las otras dos”[11]. Ejercicio evaluativo propuesto por Aristóteles, quien definió el silogismo como «un discurso (logos) en el cual, establecidas ciertas cosas, resulta necesariamente de ellas, por ser lo que son, otra cosa diferente». El ejemplo clásico del silogismo, planteado por Aristóteles, es: «Todos los hombres son mortales. Todos los griegos son hombres. Por lo tanto, todos los griegos son mortales».

Ahora bien, el estudio de la lógica, está compuesto en base a cuatro principios, a saber:

  1. Principio de Identidad:

Este principio proviene de la teoría del ser y se basa en que toda entidad / forma / sujeto / objeto / idea, es exactamente igual a sí misma. Se enuncia en forma afirmativa, «Lo que es, es». Esto implica que la operación mental de atribución de identidad, debe mantenerse invariable en el tiempo para que las conclusiones o inferencias que salgan de ella, no permitan que se introduzca información que haga variar su concepto.[12]

El principio de identidad, adquiere mayor sentido cuando hacemos referencia a él en dos tiempos distintos, ya que es en ese momento cuando la fórmula “Algo es Algo” o “A es A”, manifiesta la idea de su identidad implícita.

Así ha sido reconocido en varias sentencias, como por ejemplo, la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, señaló: “el principio de libre valoración de la prueba significa que el Juez debe apreciar las pruebas durante el juicio, según las reglas del criterio racional, es decir, según las reglas de la lógica, permanentes e invariables, que conforme a lo señalado por Couture, comprenden el principio de identidad, de no contradicción, de razón suficiente y de tercero excluido, el hecho de apegarse a estas directrices garantiza un razonamiento correcto en forma y coherente en estructura y, en este sentido, se ha incurrido en una infracción a la valoración de la prueba […]”[13]

  1. Principio de No contradicción:

Según este principio, una entidad / forma / sujeto / objeto / idea, no puede ser y no ser al mismo tiempo; principio que está evidentemente relacionado con el principio anterior ya que, si una entidad es exactamente igual a sí misma, no podrá dejar de serlo y pasar a ser otra entidad. La típica formulación de este principio es “algo no puede ser y no ser en el mismo tiempo y en el mismo sentido”. En este sentido dos juicios contradictorios no pueden ser verdaderos ambos a la vez. Aplicado a la función jurisdiccional, el juez infringiría este principio si dentro de la misma sentencia afirma un hecho y más adelante lo niega.

Así por ejemplo, en la ya citada sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones, a propósito del principio de no contradicción infringido en el razonamiento de una sentencia que condena por el delito de Robo con Intimidación, señala: “Asimismo, si a lo anterior se liga el análisis comparativo de los motivos Sexto y Noveno del laudo impugnado resulta evidente una discordancia en la atribución de la conducta de sustracción del teléfono móvil, en el primero al acusado Salgado Vera y en el segundo al enjuiciado Freire Carrasco, lo que materializa una infracción al principio de contradicción pues la referida acción de apropiación, en concreto, tanto en la acusación como, esencialmente, por parte de los deponentes citados se asignó solo a una persona, conteniendo así la sentencia una diferencia en lo que se tiene por acreditado en uno de sus motivos y lo que, respecto del mismo tópico, se consagra en otro considerando, sin darse por los sentenciadores explicación alguno sobre el punto.”[14]

  1. Principio de Exclusión o de Tercero Excluido:

Este principio se basa en el problema que puede plantearse entre dos juicios, en el que uno necesariamente es el verdadero y otro pues el falso, propuesta a través de la cual se excluye una posibilidad extra a estos dos juicios, para que sea esta quien determine o establezca la verdad o la falsedad. Utilizando el mismo ejemplo; si estamos en conocimiento de que el color verde es exactamente igual a él y aparece un color rojo afirmando ser verde pero que en su modificación, pasó a ser rojo, evidentemente la razón nos va a llevar al convencimiento de que efectivamente nunca, un color secundario, pasará a ser primario y viceversa.

Sobre este principio, Rodrigo Cerda, expresa que: “La diferencia entre el principio lógico de no contradicción con el principio de tercero excluido no se encuentra en la contradicción de las proposiciones, sino en la tercera proposición excluida como consecuencia del antagonismo de las primeras. Por eso se afirma que entre dos proposiciones de las cuales, una afirma y la otra niega, no cabe una tercera; o bien que entre dos juicios contradictorios está excluido el término medio.”[15]

Si bien no fue posible acceder a una sentencia que directamente apuntara al vicio lógico del tercero excluido, la Corte Suprema, lo ha reconocido expresamente dentro de las reglas a considerar: “Las reglas de la lógica están compuestas, en síntesis, por la regla de la identidad, mediante la cual se asegura que una cosa sólo puede ser lo que es y no otra; la regla de la (no) contradicción, por la que se entiende que una cosa no puede entenderse en dos dimensiones, como ser falsa o verdadera, al mismo tiempo; la regla del tercero excluido, la cual establece que entre dos proposiciones en la cual una afirma y otra niega, una de ellas debe ser verdadera; y, la regla de la razón suficiente, por la cual cualquier afirmación o proposición que acredite la existencia o no de un hecho debe estar fundamentada en una razón que la acredite suficientemente”[16]

  1. Principio de Razón Suficiente:

Este principio se basa en el aporte realizado por Gottfried Wilhelm Leibniz a la lógica formal, quien estableció que «toda cosa debe tener una causa que explique en forma suficiente su existencia» y «todo pensamiento debe encontrar un principio en el que su validez se apoye suficientemente». “Que nada se hace sin razón suficiente, es decir, que nada ocurre sin que le sea posible al que conozca suficientemente las cosas dar una razón que baste para determinar por qué es así y no, de otro modo”[17]

Es decir, para este pensador, necesariamente la conclusión de que una entidad / forma / sujeto / objeto / idea, es lo planteado, necesariamente debe estar justificado, es el complemento de los tres principios anteriores. Siempre que algo exista, debe tener justificación.

La citada jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, sostiene sobre este punto: “[…] no es posible seguir el camino recorrido por los jueces para arribar a ella a partir de la prueba rendida en juicio, violentando así el principio lógico de la razón suficiente ya que no es dable entender como el Tribunal arribó a dicha conclusión sin hacerse cargo de la contradicción descrita en el párrafo anterior.”[18] Y más adelante señala: “Que, el principio de razón suficiente y el de (no) contradicción exigen para la corrección lógica de la conclusión y para su grado de afirmación o probabilidad, que ésta sea necesaria, inequívoca, excluyente de toda otra, cualidades de las que carece el razonamiento empleado por los sentenciadores del fondo, en cuanto a la atribución de la acción de sustracción del teléfono celular de la víctima al acusado Salgado.”[19]

 

B. Máximas de Experiencia.

Las máximas de la experiencias, en palabras de Stein, pueden se conceptualizadas como “definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se ha inducido y que por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.”[20] Así las cosas, no alcanzarán la categoría de “máximas de la experiencia” cualquier observación anterior, sino que la regularidad en los devenires ciertos sucesos son los que a través de la lógica inductiva, permitirán razonablemente, ceteris paribus, que en el caso concreto se manifestarán de la misma manera.[21]

En este sentido, se coincide con Prambs, cuando señala que: “Las máximas de la experiencia son, en nuestro derecho procesal actual, normas jurídicas de valoración de los hechos, y no normas destinadas a averiguar los hechos, esto es, no son medios de prueba sino normas de valoración de medios de prueba; y por ello, la labor del tribunal de casación en el control de las máximas de la experiencia utilizadas por los sentenciadores de instancia, se reduce a la comprobación de la verdadera existencia de la máxima y calificar si ella ha sido correctamente aplicada al valorar los hechos. Este control es conocido como ‘Vertretbarkeitkontrolle’ (control de fungibilidad de lo afirmado y dado por probado por el tribunal de instancia)”[22]

Es entonces que las máximas de experiencia se basarán necesariamente en conocimientos previos, obtenidos a través del tiempo y, en caso de no contar con ellos, habrás de ser obtenidos a propósito de conocimientos experimentados por otros jueces. A razón de ello, la Corte Suprema, ya en base al sistema de valoración proveniente del Código de Procedimiento Penal, en decisión de fecha 02 de mayo del año 2007, en el caso de un acusado de abuso sexual, falló a favor de los recurrentes, en virtud de una decisión tomada sin recurrir a las máximas de experiencia, siendo que es un requisito indefectible[23].

Son máximas de la experiencia, extraídas de diversos fallos, las del siguiente tenor:

  1. No es habitual que las personas denuncien haber sido víctimas de delitos sin motivación, menos si se desconoce quién es el autor de los mismos, pues de toda denuncia deviene la obligación de someterse a una serie de diligencias investigativas a las que nadie quiere someterse voluntariamente y sin fundamento.[24]
  2. Lo lógico es que quien enciende un cigarrillo es para fumarlo, y si una persona tiene en sus manos un cigarrillo encendido, la experiencia enseña que lo está fumando.[25]
  3. De acuerdo a las reglas de la experiencia, el que lanza un puntapié a la zona genital del cuerpo de otro, no busca simplemente alterar el orden público, sino herir o maltratar al sujeto pasivo.[26]
  4. Va contra las máximas de la experiencia darle más crédito a la declaración policial por sobre el diagnóstico clínico del médico, más aún si uno de los carabineros reconoce que no tiene experiencia en pruebas de alcohotest, ni en tomas de alcoholemia ni en sus resultados.[27]
  5. Por máxima de la experiencia, cuando se utiliza un vehículo en la comisión de injustos penales, coinciden con las circunstancias propias del hallazgo del vehículo, a saber, estacionado sobre la platabanda, sin parachoques y en un lugar de baja luminosidad y, entonces, no sólo constituyen una infracción a la ley del tránsito sino que además un indicio de la comisión de un delito.[28]

Respecto a estas máximas de la experiencia, Carlos del Rio Ferretti, hace un análisis similar; “El tercer asunto que se analiza es la sentencia de 2 de junio de 2009, Rol 113-2009 REF, en la cual se estima el recurso de nulidad en contra de una sentencia de condena por homicidio con base en las declaraciones de tres policías de Investigaciones en juicio oral, como testigos de oídas. Sus fuentes de información son las declaraciones de dos testigos presenciales que fallecen después de los hechos y antes del juicio oral. Los tres funcionarios policiales toman conocimiento de los hechos por lo referido por dos personas indigentes en el marco de las pesquisas policiales […] La Corte dice estimar el recurso porque en el fallo habría una infracción a las reglas de la lógica y máximas de experiencia al condenar con tres testigos de oídas, según considerandos noveno y décimo. La Corte –en nuestra interpretación del fallo– hace dos reflexiones principales que le llevan a considerar que el otorgamiento de credibilidad a los tres policías como única prueba de cargo es una equivocación. Primero, de orden procesal, la condena no pudo basarse únicamente en la incriminación que hacen los policías, cuya fuente fue la declaración de dos personas indigentes y adictas al alcohol, muertas antes del juicio y que no pudieron ser examinadas como testigos ni contrastadas sus declaraciones con las de los policías. Segundo, la crítica de máxima de experiencia, ya que para la Corte concurren circunstancias que afectan la fiabilidad de la fuente de información original: la condena no fue correctamente sancionada con el respaldo de la prueba de testigos de oídas, si la fuente de información carecía de credibilidad. En el caso, la fuente de información provino de dos testigos presenciales poco fiables, circunstancias que en concepto de la Corte afectaba la fiabilidad de los hechos declarados por los testigos de oídas (los policías). Como se ve, este sí que es un caso típico de valoración de la prueba en que concretamente se cuestiona la máxima de experiencia aplicada para inferir que era fiable la declaración de los policías como testigos expertos y funcionarios públicos, aun con las circunstancias que afectaban a la fuente de información original. Se cuestiona que los policías […] gozaran de una credibilidad ajena al contexto de adquisición de conocimiento, que fue en último término la máxima aplicada por el tribunal de instancia, aunque no lo explicitase. El fallo recurrido no expresó cuál fue el criterio utilizado como máxima a partir de la cual hizo la inferencia de credibilidad, pero se puede vislumbrar que tal vez las mismas calidades de expertos y de funcionarios públicos revistieron de un mayor grado de credibilidad inicial a los testimonios.”[29]

Danilo Báez, considera que: “Finalmente, quienes vislumbramos el proceso probatorio como una reconstrucción justificable […] no vemos inconveniente alguno en abordar el estándar de duda razonable asumiendo la carga de razonar y valorar los medios probatorios y tener por verdadero un determinado presupuesto […] con tal de que no alteren el fondo de la decisión, y que cumplan con la triada explicitada en el artículo 297 del Código Procesal Penal, relativa a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados […] todo tipo de resultado del proceso de adjudicación, sin distinción alguna, debe necesariamente motivarse, dando razones justificativas de la manera en que se tuvieron por acreditados los presupuestos fácticos, lo que obliga a los jueces a realizar el análisis de toda la información obtenida, clasificándola de acuerdo a la calidad, consistencia y coherencia, con el fin de tomar una decisión que se ajuste al estándar de razonabilidad que debe imperar”.[30]

Jorge Walter Peyrano citando a Lorenzo Carnelli, considera que “las máximas de experiencia no son, en principio, objeto de prueba, desde que tampoco son objeto determinativo de la demanda. Prestan su concurso a los silogismos que el juez desarrolla en su actuación. En su naturaleza, por tanto, son una generalización lógica fundada en la observación de los hechos que, por la regularidad o normalidad con que se producen, obligan a creer en la existencia de un juicio lógico, una regla empírica, una relación causal. El juez puede adoptar, entonces, las máximas que juzgue oportunas, sin necesidad de prueba, mediante su ciencia privada, transportándolas directamente de la vida práctica y en mérito sólo del normal andamiento de los hechos a cuya categoría pertenece también el hecho que se discute”[31].

La jurisprudencia constantemente, utiliza la infracción de las máximas de la experiencia como motivo para anular sentencias condenatorias. Así por ejemplo, lo ha determinado la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, al acoger un recurso de nulidad en un caso de Abuso sexual: “Sin embargo, en la presente causa, a pesar de haberse incurrido, presuntamente, en las conductas investigadas en público –cuestión que ya es poco frecuente-, no existe ningún testigo que las haya presenciado y percibido por sus propios sentidos, cuestión que a criterio de esta Corte, atenta a las máximas de la experiencia ya expresadas, lo que permite acoger el recurso interpuesto, por la causal en estudio [.-] Que así analizados los hechos de la causa, no parece que se haya respetado cabalmente la presunción de inocencia de la que es titular W.O.L., puesto que, como se ha dicho, los hechos no son compatibles con los que ha concluido el Tribunal a quo, desde que éstos no coinciden con las máximas de la experiencia, supuestas como conocimientos generalizados, con base a determinada experiencia general de vida o especiales conocimientos de la materia, las que integran el sistema de la sana crítica.”[32]

En el mismo sentido, el 5° Tribunal Oral en lo Penal, también relativo a un caso de abuso sexual, refiere que: “Así las cosas la menor reseña que después del hecho de abril habría comenzado a realizarse los cortes en sus brazos y piernas, ya que quedó muy afectada, lo que el tribunal le quita toda credibilidad a ello, ya que si no le tomo [sic] importancia, fue solo un roce, y luego de unos meses por otro hecho le da recién la relevancia y connotación sexual es a todas luces contrario a la Lógica y a las máximas de la experiencia que una niña se corte por un hecho al cual no le dio importancia.”[33]

 

C. Conocimientos científicamente afianzados

Se trata de saberes sobre los que en repetidas ocasiones se han realizado estudios científicos para que sean comprobados y que por lo tanto, no requieren un nuevo estudio para determinar su veracidad o su previa comprobación. No se trata, en consecuencia,  solo de leyes inmutables y permanentes en el tiempo, sino que también comprenden aquellas materias científicas o técnicas que se han demostrado eficientes para la confirmación de hipótesis en situaciones determinadas.

En algunos casos, será innecesario incluso el uso de pericias para asentar algunos de estos conocimientos, (como la leyes de Newton, que han sido estudiadas una y otra vez, a través de diferentes métodos, formas); lo que no significa que muchas veces la aplicación práctica de dichos conocimientos, deba ser aportado por vía probatoria a fin de garantizar la demostración de ese conocimiento al caso concreto.

Así por ejemplo, es conocimiento científicamente afianzado, que el ADN de una persona dará como resultado (en términos porcentuales), las probabilidades de que ella sea consanguínea con otra. Sin embargo, como es evidente, siempre será necesario que se aplique dicha prueba (correctamente) para efectos de determinar la probabilidad de consanguinidad.

Sobre el particular, Rodrigo Coloma Correa y Claudio Agüero San Juan, señalan que entre otras cosas “lo que llamamos ciencia es un conjunto heterogéneo de discursos […] calificamos como ‘científicos’ a aquellos discursos que son formulados por grupos de expertos que gozan de prestigio social y que se circunscriben en ciertas áreas del conocimiento […] Los científicos investigan fenómenos que, en muchas ocasiones, resultan desconcertantes e inexplicables de acuerdo al sentido común [.-] Los saberes descubiertos o elaborados por los científicos son llamados ‘conocimientos científicos’ para distinguirlos cualitativamente de otros saberes en razón de quien accedió a ellos […] No todos los conocimientos determinados a través del método científico se encuentran afianzados. […] Un conocimiento se ha afianzado, consolidado o asentado cuando es incuestionable en un sentido sincrónico [.-] De acuerdo a las ideas precedentes podemos enunciar cuatro reglas de decisión entre estos conocimientos científico-tecnológicos (afianzados). La primera regla dice que debe preferirse el conocimiento producido con la mejor tecnología disponible en un momento dado. La segunda regla dice que ante igualdad de condiciones tecnológicas debe preferirse al conocimiento que tiene mayor sustento en la comunidad científica de referencia. La tercera regla dice que la tasa de error condiciona la elección entre un resultado producido por un artefacto y un resultado producido por un humano. La cuarta regla dice que a igualdad de todos los factores anteriores el juez tiene discrecionalidad para decidir entre los dos resultados científicos”[34].

Por su parte, Francisco Hermosilla Iriarte, estima que en la valoración “[d]el juez en su fallo no puede concluir en contra de conocimientos científicos que ya han sido probados y estandarizados […] como por ejemplo señalar que no está probada la dosificación de alcohol en la sangre de un sujeto al momento de la muestra de su sangre, si una pericia científica concluye lo contrario».[35]

Diversas sentencias se han pronunciado en torno a los conocimientos científicamente afianzados, donde por ejemplo, una sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, expresa: “los conocimientos específicos de aquellos que profesan la ciencia pertinente, particularmente en este caso lo relatado por el Dr. Arancibia y peritos de la defensa, conllevan a atribuir a estas actitudes del acusado, causas distintas a meras características de personalidad, refiriendo un daño cerebral como causa directa; condición irremediable e irreversible, atenuada únicamente a través de medicamentos que debe consumir permanentemente desde que tenía 10 años cuando una caída le provocó la epilepsia y entre los efectos que le produjo, se encuentra el síndrome disejecutivo que informa el Dr. Arancibia. Disfunción que según explica ocasiona una disminución en la facultad de planificación en cuanto a tareas intelectuales complejas, no de la vida cotidiana. Lo que es totalmente congruente con las funciones que realizaba el acusado en el jardín pero inconsistentes con la posibilidad de guiar sus acciones de manera orquestada y programada, orientadas a delinquir del modo que se le imputa, en un lugar con las condiciones físicas y presenciales observadas en el jardín infantil Hijitus de la Aurora.”[36]

Como es natural, los conocimientos científicos y/o técnicos se replantean y perfeccionan continuamente, por lo que no pueden ser tomados como una verdad absoluta: “Que es un hecho que tanto los conocimientos científicos como tecnológicos, entendiendo los primeros como el conocimiento teórico y los segundos referidos a las técnicas que emplea o aplican el conocimiento científico, van evolucionando, circunstancias que dan lugar a que respuestas o técnicas que en un tiempo determinado eran correctas y satisfactorias, posteriormente no lo sean[.-] Lo anterior importa reconocer que las conductas han de ser valoradas conforme al estado del conocimiento de la ciencia y la técnica que al tiempo en que se ejecutaron era exigible, aspecto que incidirá en la atribución de responsabilidad”[37]

 

III. La Prueba Pericial Psicológica como “Conocimiento Científicamente Afianzado”

Como primera aproximación al tema, corresponde hacer presente una serie de riesgos en la utilización de la prueba pericial. Mauricio Duce los advierte adecuadamente: “Por una parte, se puede constatar que en la medida en que la prueba pericial se utiliza extensivamente, para casos en los cuales no es necesaria, ello tiende a generar un proceso de sustitución del trabajo judicial por el trabajo de expertos, con lo cual se afectan las bases por sobre las cuales se construye la legitimidad de las decisiones judiciales. De otra, vinculada a la anterior, el impacto que produce este tipo de prueba en el juzgador, especialmente tratándose de pericias en disciplinas de difícil comprensión para no especialistas, debilita el control judicial sobre la calidad de la información aportada por peritos, y ello aumenta la probabilidad en que casos se resuelvan producto de errores judiciales.”[38]

Dentro del universo de posibles pruebas periciales, se abordará la valoración de la prueba pericial psicológica y, en especial, los “peritajes de credibilidad de relato en caso de abuso sexual infantil”. Estos peritajes son parte cotidiana de lo que podríamos denominar como un checklist que el Ministerio Público utiliza a efectos de tomar las primeras decisiones acerca de seguir o no adelante en una causa criminal en contra de una persona. Es así como el resultado de dicho análisis, tendrá para el acusador un valor de evidencia, que no estará tan lejos de ser ofrecido como “prueba pericial”, en caso de llevarse la decisión de culpabilidad o inocencia a un juicio oral, donde su incorporación deberá ser valorada por el tribunal que conocerá el fondo del asunto.

Lo anterior no reviste a priori, un problema especial para la defensa, pues debería ella poder tener el mismo “acceso a la información original” a efectos de poder cumplirse con la garantía de generar prueba de descargo en las mismas condiciones a la del Ministerio Público. Pero en los casos de menores de edad, la tendencia es que para evitar la revictimización o victimización secundaria (aun cuando no haya certeza acerca de la existencia de una victimización primaria), en general se obstaculice, se restringa o derechamente se impida el ejercicio de este derecho, por el interés superior del niño; quedando a salvo, otras vías como la realización de metaperitajes.

Una cuestión subyacente entonces, será preguntarse ¿cómo es posible contradecir las conclusiones del peritaje o la metodología sin un nuevo peritaje que analice la misma información?[39] La respuesta es doble: se le exige al litigante defensor que tenga conocimientos superiores no solo de los hechos (a lo que está éticamente obligado para ejercer una adecuada defensa técnica) sino también de psicología forense. Es así como también se introduce una nueva modalidad de peritajes, denominados “meta peritajes”, cuyo objeto es determinar la fiabilidad o infiabilidad de las conclusiones a las que arriba el peritaje original según si aplica tal o cual metodología y si la aplica correctamente. En algunos casos, del análisis de los antecedentes es posible incluyo advertir hipótesis distintas a las planteadas y que no se indagaron producto de la falta de rigor científico del perito.

Hasta ahí el problema parecería tener una solución. Pero existe otra cuestión relevante a efectos de determinar si la metodología utilizada es parte de un conocimiento científicamente afianzado.

Si bien distintas metodologías, podrían llevar a resultados diferentes aun cuando dispongan de la misma información, lo que no debería ocurrir es que usando la misma metodología, se permitiera llegar a conclusiones diferentes, pues entonces los parámetros o indicaciones del sistema, no serían más que apariencias o quizá meras “pautas de actuación” que no serían posible de considerar como “conocimientos científicamente afianzados”.

En Chile, existen mayoritariamente dos métodos que subsisten coetáneamente para efectos de producir prueba pericial de credibilidad de relato en caso de posibles víctimas de abuso sexual infantil. El método más aceptado y en correspondencia con la comunidad científica global, es el sistema de “Análisis de la Validez de las Declaraciones” conocido por sus siglas en inglés: SVA[40]. Sin embargo, existe otro sistema sin validación internacional pero que ha sido adoptado por una parte de la comunidad denominada “Metodología CAVAS-INSCRIM”[41]. Dicho sistema es utilizado por la Policía de Investigaciones de Chile y no ha estado exento de críticas precisamente, dentro de otras, por su falta de confiabilidad y validación internacional. Solo a modo de ejemplo, Greter Macurán expresa que “frente a la insuficiente investigación respecto de los criterios que forman la Metodología CAVAS – INSCRIM debería optarse por utilizar los criterios CBCA y la Metodología SVA hasta tanto la investigación no ajuste y valide los criterios propios.”[42]

Más allá de indagar en las particularidades de cada sistema, lo que escapa del objeto del presente trabajo por tratarse del fondo del conocimiento científico propio del área, baste con tomar posición acerca de la conveniencia de utilizar una metodología que tenga reconocimiento en la comunidad científica global, para ser tomada en cuenta y servir como límite de la sana crítica, entendido como “conocimiento científicamente afianzado”.  Pero respecto de la función de este tipo de prueba pericial, se coincide con Manuel Miranda, cuando señala que “si bien es cierto que dichas pruebas psicológicas de credibilidad nunca pueden sustituir al juez en su función valorativa, sin embargo las mismas pueden aportar elementos y criterios científicos que le permitan llevar a cabo dicha función judicial de valoración probatoria”[43].

Respecto de este tipo de pruebas, partiendo de la base de que en un sistema acusatorio son las propias partes quienes deberán fortalecer o debilitar la credibilidad del perito o de su pericia[44], y teniendo presente que la prueba pericial es admisible no sólo para suplir conocimientos especiales que se requieran para aclarar algún hecho o circunstancia, sino también cuando simplemente fuera conveniente para esos mismos efectos[45], es que entonces pareciera que en ocasiones, sobretodo en caso de ciencias no exactas, más que conocimientos científicamente afianzados, los peritos aportarán máximas de la experiencia según conocimientos ya transmitidos y previamente elaborados.[46]

Surge así la cuestión acerca de en qué medida la valoración de estas pruebas periciales (según las reglas de la Sana Crítica) están circunscritas en sus límites a los conocimientos científicamente afianzados, y/o a las reglas de la lógica (como cualquier manifestación de valoración racional de la prueba) y/o de acuerdo a las máximas de la experiencia. Una respuesta aproximativa, considerará que una prueba pericial debe basarse en un conocimiento científico, donde la aplicación lógica es “de suyo” y donde las máximas de la experiencia serían aplicables en tanto pequeñas proyecciones de los datos contenidos en la pericia, cuando se demostraran posibles de ser observadas por la secuencia lógica de los efectos de lo peritado.

Así, por las particularidades de estos informes periciales, existen diferentes posturas respecto  a cómo se valoran las declaraciones de los informes periciales cuyo objeto es valorar el testimonio de menores de edad, presuntas víctimas de abuso sexual. Podremos advertir varias opciones, las que sin agotar el asunto, permiten visualizar el ámbito de valoración que el juzgador podría adoptar respecto a la prueba pericial.

Una primera postura, partiría de la base de que como tal, la prueba pericial, no puede ser valorada de manera independiente al relato prestado por la víctima en el juicio, ya que lo que realmente importa es la credibilidad del testigo y de su testimonio. Si bien pueden coincidir las conclusiones de un informe pericial de este tipo con la valoración que hace el juez del análisis de la veracidad del testimonio del menor, no será el peritaje la prueba idónea para dar por establecido el hecho sino la propia declaración del testigo. El argumento “fuerte” estaría dado, en este sentido, porque es el juez quien a través de la inmediación debe sopesar la confiabilidad de los dichos de todo testigo (su coherencia y consistencia), incluyendo a la víctima menor de edad. En este sentido, las declaraciones del perito quedarían reducidas a la valoración equivalente de lo que se conoce como un testigo “experto” (no por falta de requisitos de forma del informe) sino porque la declaración del perito en sus aspectos científicos, quedarán a la consideración del Tribunal en tanto le sirva para apoyar sus conclusiones, quedando las apreciaciones científicas en una “zona gris” que se decanta por la valoración racional tomada como sugerencias de conclusiones de un universo aceptable de posibilidades.

Una posición diferente, permitiría dar plena prueba a las conclusiones del peritaje, siempre que no se contrapongan “en lo esencial” con los dichos del testigo en el juicio, ya que siendo equivalentes las percepciones del juez con las del perito, es fácil cientifizar dichas percepciones y otorgarle a la valoración un contenido o respaldo científico. Esta valoración sí facilitaría formalmente cumplir con los límites de la sana crítica, pero dependería excesivamente de la buena litigación que haga la contraparte a efectos de cuestionar la confiabilidad de los resultados periciales, por la incapacidad del Tribunal de realizar preguntas sobre cuestiones no formuladas o que escapan de los conocimientos del perito o testigo[47] (dejando a salvo las facultades del Tribunal para realizar preguntas aclaratorias[48]).

Otra posición que parece más acertada, sería delimitar al ámbito de valoración a la quedará circunscrita la pericia, entendiendo que los resultados apuntarían a evaluar la credibilidad de un relato anterior prestado y evaluado según parámetros establecidos previamente, que apuntarían a la credibilidad o la falta del mismo.

Lo fundamental en este punto es acotar que el resultado de la pericia nunca arrojará la verdad del relato ni tampoco un dato infalible acerca de la veracidad del mismo, sino que entendiendo que la metodología (de preferencia el SVA) fue aplicada y explicada correctamente, no se advirtieron indicios de falta de credibilidad en dicho relato. Es decir, aquí la valoración del peritaje no está dada (“en bloque”) simplemente por valorar o no al perito y su declaración, sino en valorar el resultado del peritaje en tanto pasó los filtros y el cedazo del examen aplicado para efectos de detectar posibles falsedades (intencionales o producto de memorias erróneas) que indiquen que el relato del menor[49] no fue manipulado (consciente o inconscientemente).[50]

Entendido de esta forma, “la necesidad de evaluación de la prueba testifical surge, por un lado, de la función del psicólogo forense de aportar conocimientos científicamente afianzados, a fin de colaborar con el sistema judicial para que los magistrados valoren lo mejor posible la credibilidad de este tipo de testimonios y, por otro, de los resultados de las más recientes investigaciones científicas que indican que el mero análisis de la presencia de los denominados criterios de credibilidad no es suficiente para discriminar las declaraciones reales de las que no lo son. Estos resultados siembran serias dudas de que con ese análisis parcial se puedan realizar en sede judicial pericias completamente fiables de credibilidad, capaces de desvirtuar la presunción de inocencia por sí solas.”[51]

Es relevante destacar, que este sistema no permite abarcar todos los supuestos para identificar el universo de posibilidades de un testimonio o relato no vivenciado, sino que tiene límites claros y definidos, ya sea por particularidades de la metodología o bien, porque la psicología aún no ha desarrollado las herramientas necesarias.[52]

Aceptado lo anterior, la valoración de la declaración del perito conforme a las reglas de la Sana Crítica, permitirá aceptar o rechazar las conclusiones del perito en lo que dice relación con la correcta aplicación de estos conocimientos científicamente afianzados, mas no reemplazarán la declaración del testigo-víctima ni el deber de valoración de su testimonio como prueba (muchas veces única) en esta clase de delitos.

 

Bibliografía

Ayala Leguas, José, Duda Razonable, Librotecnia, Santiago, Chile, 2014.

Carballo, Ana, “Valoración de la prueba conforme a la sana crítica en sede penal”, en Revista de la Justicia Penal, Nº 7, Librotecnia, Santiago, 2011.

Carnelli, Lorenzo, “Las máximas de experiencia en el proceso de orden dispositivo”, en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina, Ediar, Buenos Aires, 1946

Castillo, Ignacio y Carnevali, Raúl, “El estándar de convicción de la duda razonable en el proceso penal chileno, en particular la relevancia del voto disidente”, en Revista Ius et Praxis, año 17, Nº 2, 2011.

Cerda San Martín, Rodrigo, Juicio Fáctico en las Sentencias Penales. Motivación judicial, derecho al recurso y control de convencionalidad, Librotecnia, Santiago, 2016.

Coloma Correa, Rodrigo et al., “Nueve jueces entran en diálogo con nueve hipótesis acerca de la prueba de los hechos en el contexto Penal”, en Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 2, 2010.

Coloma, Rodrigo y Agüero Claudio “Lógica, ciencia y experiencia en la valoración de la prueba”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 41, Nº 2, 2014.

Coloma, Rodrigo, “¿Realmente importa la sana crítica?”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 39, Nº 3, 2012.

Del Río Ferretti, Carlos, “Tres apuntes sobre el recurso de nulidad y el enjuiciamiento fáctico a propósito de tres fallos de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de la Serena”, en Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, Año 17, Nº 1.

Duce J., Mauricio, La Prueba Pericial, EdicionesDidot, Buenos Aires, 2013

Hermosilla Iriarte, Francisco, Apuntes sobre la prueba en el Código Procesal Penal, 1° ed., Librotecnia, Santiago, Chile, 2006

Köhnken, Günter; Manzanero, Antonio L.; Scott, M. Teresa, “Análisis de la validez de las declaraciones: mitos y limitaciones” en Anuario de Psicología Jurídica, v. 25, t. 1, Madrid, 2015

Leibniz, G., “Principios de la naturaleza y de la gracia fundados en la razón”; en Escritos Filosóficos (1663-1690); Editorial Charcas, Buenos Aires, 1982

Macurán Nodarse, Greter, La Prueba Pericial Psicológica en los Delitos de Abuso Sexual Infantil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2011

Macurán Nodarse, Greter, “Una prueba de Fe: La Metodología CAVAS-INSCRIM”, en Revista Doctrina y Jurisprudencia Penal, Legal Publishing, n° 15, Santiago, 2013

Maturana, Cristian y Montero, Raúl, Derecho Procesal Penal, Legal Publishing, Chile.

Miranda Estampres, Manuel, “¿Son admisibles las pruebas periciales de credibilidad de los testimonios, especialmente cuando son prestados por menores de edad? ¿Cuál debería ser el contenido mínimo de un dictamen pericial psicológico de credibilidad de las manifestaciones de un niño o niña victimizado?” en Práctica de la Prueba en el Juicio Oral. Su valoración y el estándar del “más allá de toda duda razonable”, Miranda Estampres, Manuel; Cerda San Martín, Rodrigo; Hermosilla Iriarte, Francisco, Librotecnia, Santiago, 2012,

Moreno Holman, Leonardo, “Problemas de convicción, valoración de la prueba y fundamentación: Su impacto en el error judicial”, artículo citado en ponencia de las XXVI Jornadas Nacionales de los Ministerios Públicos.

Navarro, Carolina, Evaluación de la Credibilidad Discursiva de niños, niñas y adolescentes víctimas de agresiones sexuales, Tesis para optar al Grado de Magíster en Psicología Mención Psicología Clínica Infanto Juvenil, Universidad de Chile, Santiago, 2006

Nieva Fenoll, Jordi, La valoración de la Prueba, 1° ed., Editorial Marcial Pons,  2010.

Olivos Muñoz, Carlos, “Los Principios de la Lógica y las Máximas de Experiencia en la              Jurisprudencia” en Revista Jurídica del Ministerio Público, n° 64, 2015

Poblete Iturrate, Orlando, Informe en Derecho, Santiago, 2014. Disponible en             http://www.biblio.dpp.cl/biblio/DataBank/9181.pdf, consultado el 07 de julio   de 2014

Prambs Julián, Claudio, El control del establecimiento de los hechos en las sentencias penales,       Prolibros Ediciones, 2ª ed., Valparaíso, 2014.

Schade, Burkhard, “La declaración de niños menores de edad (preescolares) como testigos en casos de un supuesto abuso sexual”, en Política Criminal, v. 8, Nº 16 (Diciembre 2013).

Stein, Friedrich, El conocimiento Privado del Juez, Editorial Temis, Bogotá, 1988.

Tavolari Oliveros, Raúl, “Variaciones sobre la prueba en el proceso”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. XCV, Nº 2, 1998.

Walter Peyrano, Jorge, “Aproximación a las máximas de experiencia. Su relación con las reglas de la sana crítica. ¿Se trata de dos conceptos disímiles?”, en Revista Derecho 25, 2011.

[1] Solo a título ejemplificador, Cfr. Código del Trabajo, art. 455; Código de Procedimiento Civil (respecto al dictamen de peritos), art. 425; Ley 20.600 (que crea los Tribunales Medioambientales), art. 35; Ley N° 19.968 (que crea los Tribunales de Familia), art. 32; Decreto Ley N° 211 (sobre Defensa de la Libre Competencia), art. 22 inc. final; etc.

[2] Coloma Correa, Rodrigo, “¿Realmente importa la sana crítica?”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 39, Nº 3, 2012, pp. 756. Disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372012000300007&lng=es&nrm=iso. Consultado el 29 de junio de 2016.

[3] Hermosilla Iriarte, Francisco, Apuntes sobre la prueba en el Código Procesal Penal, 1° ed., Librotecnia, Santiago, Chile, 2006, p. 142.

[4] El tratamiento de estándar de “más allá de toda duda razonable”, tiene importantes consideraciones que no es posible abordar en este trabajo.  ¿Qué ocurre si en un Tribunal colegiado, uno de los jueces está por absolver y los otros 2 por condenar? ¿El voto de minoría constituye una duda razonable que debería impedir una condena? Sobre este tema, Cfr. CASTILLO, Ignacio y CARNEVALI, Raúl, “El estándar de convicción de la duda razonable en el proceso penal chileno, en particular la relevancia del voto disidente”, en Revista Ius et Praxis, año 17, Nº 2, 2011. Disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122011000200005&lng=es&nrm=iso>. Consultado el 05 de julio de 2016.

[5] SCA de Chilllán de fecha 25 de Agosto de 2014, Rol 212-2014.

[6] Ayala Leguas, José, Duda Razonable, 1° ed., Librotecnia, Santiago, Chile, 2014, pp. 32-33.

[7] Nieva Fenoll, Jordi, La valoración de la Prueba, 1° ed., Editorial Marcial Pons,  2010, pp. 70-78.

[8] Moreno Holman, Leonardo, “Problemas de convicción, valoración de la prueba y fundamentación: Su impacto en el error judicial”, artículo citado en ponencia de las XXVI Jornadas Nacionales de los Ministerios Públicos, p. 177.

[9] Cerda San Martín, Rodrigo, Juicio Fáctico en las Sentencias Penales. Motivación judicial, derecho al recurso y control de convencionalidad, Librotecnia, Santiago, 2016, p.89.

[10] Hermosilla Iriarte, Francisco, Apuntes…, pp. 303-304.

[11] Disponible en la dirección electrónica http://dle.rae.es/?id=XtsfEVn, consultado el día 27 de junio de 2016

[12] Cfr. Cerda San Martín, Rodrigo, Juicio Fáctico en las Sentencias Penales. Motivación judicial, derecho al recurso y control de convencionalidad, Librotecnia, Santiago, 2016, p.94

[13] SCA de Valparaíso de fecha 7 de junio de 2016, ROL N° 167-2016.

[14] Idem.

[15] Cerda San Martín, Rodrigo, Juicio Fáctico en las Sentencias Penales. Motivación judicial, derecho al recurso y control de convencionalidad, Librotecnia, Santiago, 2016, p.94

[16] SCS de fecha 29 de Agosto de 2013. Rol 6392-2013.

[17] Cfr. Leibniz, G., “Principios de la naturaleza y de la gracia fundados en la razón”; en Escritos Filosóficos (1663-1690); Editorial Charcas, Buenos Aires, 1982, pp. 597-606. Citado en la SCA de Valparaíso de fecha 7 de junio de 2016, ROL N° 167-2016.

[18] SCA de Valparaíso de fecha 7 de junio de 2016, ROL N° 167-2016.

[19] Idem.

[20] Stein, Friedrich, El conocimiento Privado del Juez, Editorial Temis, Bogotá, 1988, p. 27. Citado por Olivos Muñoz, Carlos, “Los Principios de la Lógica y las Máximas de Experiencia en la Jurisprudencia” en Revista Jurídica del Ministerio Público, n° 64, 2015, p. 39. Disponible desde la dirección electrónica http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/biblioteca/juridica.do Consultado el 07 de julio de 2016. En el mismo sentido Hermosilla Iriarte, Francisco, Apuntes…, pp. 304-305.

[21] En el mismo sentido, Cfr. Cerda San Martín, Rodrigo, Juicio Fáctico en las Sentencias Penales. Motivación judicial, derecho al recurso y control de convencionalidad, Librotecnia, Santiago, 2016, p.78 y 80.

[22] Prambs Julián, Claudio, El control del establecimiento de los hechos en las sentencias penales, Prolibros Ediciones, 2ª ed., Valparaíso, 2014, p.304.

[23] SCS de fecha 02 de mayo de 2007, Rol Criminal N° 4077 – 2006: Primero: Que como criterio de valoración de la prueba, la sana crítica impone a los sentenciadores una apreciación racional de los antecedentes de la investigación, sujeta claro está a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y normas de buen juicio. […] Tercero: Por último, no resulta conforme a la lógica y las máximas de la experiencia, tal como se indica en el razonamiento vertido en la disidencia del fallo de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas […] en cuanto a que hubiese sido posible que el Director del establecimiento escolar, en un desayuno al que asistían alumnos, apoderados y profesores, efectuara tocaciones a una menor sin que la mayoría de los asistentes, custodios de los educandos, nada hayan advertido.”

[24] SCA de Santiago de 21 de Enero de 2008, Rol 2835-2007. Acoge Recurso de Nulidad intentado por el Ministerio Público, respecto de la absolución en delitos reiterados de estafa.

[25] SCA de Concepción de fecha 05 de Noviembre de 2004, Rol 452-2004. La Corte razona en base a que aun cuando el Carabinero señala que solo vio que el acusado tenía un cigarrillo entre sus manos dentro de un auto, y que no lo vio fumando, es decir, exhalando el humo por la nariz o boca, atenta contra las máximas de la experiencia que esa persona lo mantenga entre sus manos sin fumarlo. Por supuesto, el cigarrillo era de marihuana.

[26] SCS de 27 de Noviembre de 2013, ROL 8705-2013.Rechaza el Recurso de Nulidad interpuesto por la defensa por el delito de Lesiones Menos graves a un funcionario de Carabineros en servicio.

[27] SCS de fecha 20 de Octubre de 2008, Rol 4905-2008. Acoge Recurso de Nulidad interpuesto por la defensa respecto a sentencia de juicio oral simplificado en causa por manejo en estado de ebriedad, al haberse obligado al imputado a realizársela: “la obligatoriedad del examen violentó la garantía de libertad individual y el derecho a no autoincriminarse, desde que se restringió al imputado su legítimo derecho a optar por rechazar una diligencia intrusiva de carácter facultativo, prevista en ese término por el legislador junto a las consecuencias de una negativa injustificada”.

[28] SCS de 19 de Enero de 2016, Rol 31280-2015. El voto de mayoría rechaza el Recurso de Nulidad de la defensa, señalando que: “resulta simple inferir la legalidad del cometido de los funcionarios policiales al acercarse al automóvil en que se encontraba el acusado por advertir una infracción a la ley del tránsito. Sin embargo, no puede dejarse de lado la circunstancia que, por máxima de la experiencia, cuando se utiliza un vehículo en la comisión de injustos penales se encuentra usualmente fuera de las exigencias de la ley del tránsito, ya sea por las condiciones en que se encuentra el móvil, o bien por el lugar en que es detectado, a lo que se puede sumar la hora en que es advertido por los policías. Las circunstancias propias del hallazgo del vehículo, a saber, estacionado sobre la platabanda, sin parachoques y en un lugar de baja luminosidad, entonces, no sólo constituyen una infracción a la ley del tránsito sino que además un indicio de la comisión de un delito, de modo que, al acercarse al móvil, los policías recogen una situación adicional como es el fuerte olor a marihuana que expiden sus ocupantes, la que ciertamente es una señal clara de la probable acción ilícita”. Sin embargo, el voto disidente, sostiene que: “[…] dadas las circunstancias en que fue practicada la detención del imputado, no ha sido justificada en la obtención de indicios que puedan conducir a la convicción de que se desarrollaban hechos delictivos en los términos del artículo 85 del Código Procesal Penal, por cuanto lo observado, a saber, estacionar en la platabanda y la falta de parachoques del vehículo que ocupaba, son circunstancias frecuentes que llevan aleatoriamente a cualquier conclusión, siendo exigible un rango de probabilidad mayor para que la policía pueda intervenir, de manera que el primer indicio a que acude el Ministerio Público no concurre[.-]; […] en lo tocante al ‘olor a marihuana’, a juicio de los disidentes se trata de una afirmación subjetiva, no verificable y, por lo mismo, al margen de los rigurosos extremos de la norma ya citada, por cuanto una actuación autónoma e intrusiva como el control de identidad debe necesariamente, dado que afecta garantías constitucionales como el derecho a la intimidad, basarse en indicios de carácter objetivo y por ello susceptibles de ser objeto de revisión judicial.”

[29] Del Río Ferretti, Carlos, “Tres apuntes sobre el recurso de nulidad y el enjuiciamiento fáctico a propósito de tres fallos de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de la Serena”, en Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, Año 17, Nº 1, 2010, p. 142.

[30] Coloma Correa, Rodrigo et al., “Nueve jueces entran en diálogo con nueve hipótesis acerca de la prueba de los hechos en el contexto Penal”, en Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 2, 2010, p. 10.

[31] Walter Peyrano, Jorge, “Aproximación a las máximas de experiencia. Su relación con las reglas de la sana crítica. ¿se trata de dos conceptos disímiles?”, en Revista Derecho 25, 2011, p. 16. Disponible en la dirección electrónica https://www.cde.cl/wps/wcm/connect/016dd7c5-4c13-4930-a062-4b209829ba62/rev25_4aproximacion+a+las+maximas+de+experiencia.pdf?MOD=AJPERES. Consultado el día 28 de junio  de 2016. Citado del original Carnelli, Lorenzo, “Las máximas de experiencia en el proceso de orden dispositivo”, en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1946, Ediar, p. 148.

[32] SCA de San Miguel de fecha 7 de julio de 2014, Rol N° 825-2014  REF.

[33] STOP (5°) de Santiago, de fecha 25 de febrero de 2014, RIT 7-2014, RUC 1200885015-K

[34] Coloma, Rodrigo y Agüero Claudio “Lógica, ciencia y experiencia en la valoración de la prueba”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 41, Nº 2, 2014, pp. 685-686. Disponible en la dirección electrónica http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-34372014000200011&script=sci_arttext. Consultado el día 27 de junio  de 2016.

[35] Hermosilla Iriarte, Francisco, Apuntes…, p. 306.

[36] STOP (4°) de Santiago de fecha 15 de julio de 2014, Rit 6-2014, RUC 1200583685-7

[37] SCS, de fecha 9 de Diciembre de 2015 (sala penal), Rol N° 8100-2015.

[38] Duce J., Mauricio, La Prueba Pericial, EdicionesDidot, Buenos Aires, 2013, p. 44.

[39] Obviamente partiendo de la base que no se está de acuerdo con la metodología utilizada o con las conclusiones a las que arriba el perito.

[40] Statement Validity Assessment. Para mayor información sobre este sistema y sus limitaciones, Cfr. entre muchos, Köhnken, Günter; Manzanero, Antonio L.; Scott, M. Teresa, “Análisis de la validez de las declaraciones: mitos y limitaciones” en Anuario de Psicología Jurídica, v. 25, t. 1, Madrid, 2015, pp 13 y ss; Macurán Nodarse, Greter, La Prueba Pericial Psicológica en los Delitos de Abuso Sexual Infantil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2011; Schade, Burkhard, “La declaración de niños menores de edad (preescolares) como testigos en casos de un supuesto abuso sexual”, en Política Criminal, v. 8, Nº 16 (Diciembre 2013), pp. 600 – 611. Artículo consultado el 06 de julio de 2016. Disponible en http://www.politicacriminal.cl/Vol_08/n_16/Vol8N16D1.pdf

[41] Cfr. Navarro, Carolina, Evaluación de la Credibilidad Discursiva de niños, niñas y adolescentes víctimas de agresiones sexuales, Tesis para optar al Grado de Magíster en Psicología Mención Psicología Clínica Infanto Juvenil, Universidad de Chile, Santiago, 2006.

[42] Macurán Nodarse, Greter, “Una prueba de Fe: La Metodología CAVAS-INSCRIM”, en Revista Doctrina y Jurisprudencia Penal, Legal Publishing, n° 15, Santiago, 2013, p. 24

[43] Miranda Estampres, Manuel, “¿Son admisibles las pruebas periciales de credibilidad de los testimonios, especialmente cuando son prestados por menores de edad?¿Cuál debería ser el contenido mínimo de un dictamen pericial psicológico de credibilidad de las maniestaciones de un niño o niña victimizado?” en Práctica de la Prueba en el Juicio Oral. Su valoración y el estándar del “más allá de toda duda razonable”, Miranda Estampres, Manuel; Cerda San Martín, Rodrigo; Hermosilla Iriarte, Francisco, Librotecnia, Santiago, 2012, p.165.

[44] El art. 319 CPP, expresa que: “La declaración de los peritos en la audiencia del juicio oral se regirá por las normas previstas en el artículo 329 y, supletoriamente, por las establecidas para los testigos.”. Asimismo, el art. 309 CPP, en lo pertinente, señala “los intervinientes podrán dirigir al testigo, preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella […]”

[45] Según el art. 314, inc. 2°, “Procederá el informe de peritos en los casos determinados por la ley y siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio.”

[46] Cfr. Cerda San Martín, Rodrigo, Juicio Fáctico en las Sentencias Penales. Motivación judicial, derecho al recurso y control de convencionalidad, Librotecnia, Santiago, 2016, p.84, quien señala que “En todo caso, el tribunal tiene que alcanzar el convencimiento de que la supuesta máxima de la experiencia descansa efectivamente en la experiencia y no se trata de una hipótesis de carácter puramente especulativo. Deben permitir presumir que los casos no observados se producen, se produjeron o se producirán de la misma manera que los observados.”

[47] Que se deriva de la imposibilidad de que los jueces realicen actividad probatoria.

[48] Art. 329, inc. 4° CPP: “Finalmente, los miembros del tribunal, podrán formular preguntas al testigo o perito con el fin de aclarar sus dichos”. Este inc. 4° del artículo 329 CPP, fue objeto de un Informe en Derecho realizado por el profesor Orlando Poblete Iturrate a petición de la Defensoría Penal Pública de la Región de Antofagasta. Cfr. Poblete Iturrate, Orlando, Informe en Derecho, Santiago, 2014. Disponible en http://www.biblio.dpp.cl/biblio/DataBank/9181.pdf, consultado el 07 de julio de 2014. Dentro del informe, se invoca la SCS, de fecha 23 de Junio de 2010, Rol. 2655-201, “la facultad que el artículo 329 en su inciso 4º concede a los jueces constituye una prerrogativa bastante acotada, puesto que sólo les permite .formular preguntas ‘con el fin de aclarar su dichos’, habiéndose ya declarado por esta Corte, en reiteradas ocasiones, lo que ha de entenderse por ello, esto es, ‘disipar, quitar lo que ofusca la claridad o transparencia de algo; hacer ilustre, esclarecer; hacer claro, perceptible, manifiesto o inteligible algo, ponerlo en claro, explicarlo’; lo que supone la existencia de una declaración previa del testigo o perito, pero donde su manifestación no ha sido lo suficientemente clara, o bien, precisa de una explicación”.

[49] Entendido como la fuente de información a ser valorada.

[50] Con riesgo de no utilizar terminología exacta, dentro de las posibilidades de un relato no creíble, es posible distinguir entre un falso testimonio por error y un falso testimonio intencionado, como primera aproximación al tema. Más específicamente, siguiendo a Köhnken, Günter; Manzanero, Antonio L.; Scott, M. Teresa, “Análisis de la validez de las declaraciones: mitos y limitaciones” en Anuario de Psicología Jurídica, v. 25, t. 1, Madrid, 2015, p. 15: “A menudo, las declaraciones se conciben de manera dicotómica, como si su origen fuese verdad o mentira. En consecuencia, el análisis de una declaración se percibe como una forma de detectar la mentira y el SVA se reduce a la aplicación de CBCA como un medio de detección del engaño, que con frecuencia conduce a una incorrecta aplicación de los métodos que contiene el procedimiento [.-] Las declaraciones pueden ser incorrectas por diversas razones y el engaño intencional es sólo una de ellas. Si el engaño deliberado fuese la única alternativa de estos errores, entonces el CBCA sería la herramienta adecuada para su detección. Sin embargo, antes se debe distinguir cuál es la fuente de esa declaración incorrecta, para evaluar si procede o no la aplicación del CBCA”, Los autores continúan su exposición distinguiendo y desarrollando los “errores no intencionales” y “la declaración intencionalmente falsa (mentira)”.

[51]  Köhnken; Manzanero; Scott, “Análisis…”, p. 18

[52] Schade, Burkhard, “La declaración de niños menores de edad (preescolares) como testigos en casos de un supuesto abuso sexual”, en Política Criminal, v. 8, Nº 16 (Diciembre 2013).