O desmedido valor probatório da confissão no acordo de não persecução penal | Rafael Ferreira Breim

Rafael Ferreira Breim, acadêmico de Direito, estagiário do Ministério Público

1. Introdução

Esta nova forma de justiça negocial, o acordo de não persecução penal, criado no Pacote de Lei Anticrime em vigor, pressupõe que o indiciado atenda aos requisitos elencados no art. 28-A para impedir a ação penal e, eventualmente, obter a extinção de sua punibilidade caso confesse o crime no inquérito policial e cumpra com os deveres firmados em um acordo elaborado pelo Ministério Público e homologado em juízo. Sendo um método eficaz no que tange à diminuição de encarceramentos desnecessários e a redução significativa da quantidade de processos em curso, que afogam o judiciário impondo barreiras para o devido funcionamento da justiça, ainda sim o acordo de não persecução penal apresenta uma problemática que gira em torno da indevida inversão valorativa da confissão em fase extrajudicial, na medida em que torna a mera confissão do indiciado em sede administrativa de inquérito policial a causa sine qua non para a obtenção do referido benefício.

De início, falar-se-á sumariamente acerca do inquérito policial e do valor probatório dos elementos nele produzidos e se demonstrará o contrassenso do novo tratamento legal dado à confissão extrajudicial como fundamento para o acordo de não persecução penal.

2. Inquérito policial

O inquérito policial pode ser conceituado, à luz de Aury Lopes Jr., como atos de investigação exercidos pela polícia judiciária, de natureza jurídica procedimental administrativa em fase pré-processual, no qual “para sua instauração basta a mera possibilidade de que exista um fato punível” ¹, buscando inquisitoriamente demonstrar a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade em grau de probabilidade, a fim de subsidiar o titular da ação penal e formar um juízo de pré-admissibilidade do juiz, que assim decidirá levar ou não o caso adiante.

Cumpre dizer, fala-se em atos de investigação, porque, em resumo, segundo o mesmo autor², a distinção entre atos de prova e de investigação é que, enquanto a primeira é realizada ante o órgão julgador em processo, visando formar o juízo de cognição para o julgamento final utilizando-se de afirmações probantes sob a égide do devido processo legal, já a segunda está a serviço de uma investigação preliminar pré-processual, objetivando unicamente a formação de juízo à acusação com indícios colhidos e trabalhados fora da estrita obediência aos princípios processuais e alheios à jurisdicionalidade.

Por fim, para explicar em linhas gerais o tratamento legal dado aos elementos colhidos no inquérito, o art. 155 do CPP é esclarecedor: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”.

3. Controversas da confissão no acordo de não persecução penal

A confissão no processo penal, em Nucci, é “admitir contra si, por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária e expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de algum fato criminoso.”². Com isso, o acordo de não persecução penal exige, para que produza efeitos, que o investigado confesse formal e circunstancialmente o crime, e, no momento de homologação em juízo, dentre outros aspectos a serem analisados, o juiz deverá verificar, na presença de um defensor, a voluntariedade da confissão, como dispõe o artigo 28-A, § 4º. Já em caso de recusa do acordo, poderá o juiz devolver os autos ao Ministério Público para complementação das investigações, segundo o § 8º do mesmo artigo. Entretanto, a possibilidade do juiz de requerer novas investigações para homologar o acordo com maior cautela ou a análise acerca da voluntariedade da confissão do acusado não sanam a problemática criada na nova lei, visto que as ditas “novas investigações” e a análise da voluntariedade da confissão prosseguirão igualmente em conformidade com a lógica inquisitorial do inquérito policial. Portanto, uma vez que a apreciação dos elementos obtidos estarão adstritos ao estreito procedimento administrativo, evidencia-se transtornado a atuação da defesa em não poder discutir exaustiva e justamente o que foi colhido, como ocorre na fase instrutória, vivendo em uma espécie de cerceamento institucional.

Considera-se, de início, que a confissão não possui maior ou menor relevância que outras demais provas, sendo ela dotada de valor meramente relativo, de forma que só a análise frente ao conjunto probatório no processo dará a ela sua devida validade, haja vista que o código de processo penal, em seu artigo 197, diz: “O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.”. Em complemento, a fim de elucidar a natureza do tratamento legal dado a confissão, diz a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal de forma categórica que “A própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra.”.

3.1 O poder do ANPP

Embora, como dito em capítulo anterior, o inquérito policial não possua estrutura para uma adequada perquirição quanto a análise da materialidade delitiva e da autoria, ainda sim o procedimento têm o condão de permitir sanções de caráter endoprocedimental, tais como a prisão cautelar, ou o próprio acordo de não persecução penal que impõe deveres variados a serem cumpridos pelo investigado em troca da extinção da punibilidade, e a quebra das condições ensejará no oferecimento da denúncia (art. 28-A, § 10). Porém, enquanto o primeiro priva a liberdade à espera da sentença em juízo sob fundamentos justificáveis, o outro tem a capacidade de inviabilizar o curso natural do processo ao elevar injustificadamente o valor probatório da confissão em mera fase administrativa. Tem-se aqui, então, a indevida antecipação da formação do juízo cognitivo acerca da culpabilidade do indiciado em fase pré-processual autorizativa, inclusive, de imposição de deveres, de suspensão do andamento processual e eventual extinção da punibilidade ao valer-se, singularmente, da confissão como “prova” dotada de valor praticamente absoluto para a obtenção do referido benefício. Nessa linha, Nucci esclarece que “até mesmo para a decretação de medidas coercitivas cautelares, como a prisão preventiva, ou para decisões interlocutórios mistas, como a pronúncia — ambas exigindo indícios suficientes de autoria, a confissão extrajudicial não pode valer sozinha.” ³

Posto isso, indaga-se: a que presta a confissão em inquérito policial senão como um mero indício de autoria, que deve ser cotejada e discutida posteriormente sob a égide do devido processo legal, junto a todo o conjunto probatório a fim de ser considerada uma “prova” passível de fundamentar uma decisão tão radical? Sendo valorado indevidamente, a confissão no novo acordo de não persecução penal rompe com a lógica epistêmica do processo penal, pois “Percebe-se que através da imposição de deveres a partir da mera confissão formal dos fatos, o acordo de não persecução penal inaugura um novo método de arbitramento de responsabilidade que passa ao largo de uma lógica epistêmica de produção de conhecimento, já que se antecipa a conclusão acerca do mérito do processo sem a concessão de qualquer contraditório à parte acusada, até porque não há a formulação formal de uma hipótese acusatória.” ⁴

3.2 Voluntariedade da confissão

Vale dizer, existem elementos frequentes que podem viciar a voluntariedade da confissão e retirar dela sua credibilidade, podendo a mera investigação administrativa ser insuficientes para apreciá-la adequadamente. À título de exemplo, existem os “laranjas”, isto é, inocentes que se arrogam da culpa do delito a fim de isentar o autor verdadeiro por motivos variados (sob coação, por interesse, para pagar uma dívida, etc.), dificultando a elucidação dos fatos e demandando, deste modo, analisar suficientemente a confissão do investigado para evitar autoacusações falsas, posto que “mesmo que raras ou extraordinárias sejam as hipóteses de confissão falsa, não se pode confirmar com erros de julgamento ocorridos por conta da aceitação de confissões falsas. (…) cumpre ao estado verificar convenientemente a autenticidade de uma confissão antes de conferir a ela o valor de prova — e o que é pior, de prova absoluta”5. A fim de melhor esclarecer sua complexidade, ainda neste sentido foi divulgado um estudo do “Projeto Inocência”6 em que se investiga o motivo pelo qual pessoas confessam crimes que não cometeram, e, por meio de uma pesquisa psicológica, os pesquisadores identificaram que existem uma combinação de fatores: pressão, coerção, embriaguez, capacidade reduzida, deficiência mental, desconhecimento da lei, medo de violência, sofrimento real infligido, ameaça de uma sentença mais dura, falta de compreensão da situação. Poder-se-ia afirmar que a análise da voluntariedade da confissão já está expresso em lei, contando com a colaboração de um defensor para tal fim, de forma que os elementos que podem viciar o testemunho do acusado serão apurados. Todavia, cumpre lembrar, vemos que a dita análise será realizada ainda sob o prisma administrativo de inquérito policial, diferentemente de uma fase instrutória, na qual, além de a atuação da defesa poder estar presente desde o início do processo, a conjunção dos princípios processuais e constitucionais só presentes no processo colocam-se como limitadores de uma possível injusta atuação do Estado frente ao indivíduo.

4. Conclusão

Percebe-se, portanto, que a confissão extrajudicial do investigado como meio de se obter o benefício de não persecução penal é por demais fragilizada ou, ao menos, problemática. Vale dizer, a ideia central do novo acordo deve ser recompensada, pois a espantosa quantidade de processos criminais, dos excessos de despesas públicas, juntamente com o índice de prisões descabidas, põe barreiras intransponíveis ao judiciário, causando morosidade excessiva nos atos processuais, além da falta de tempo necessário para as autoridades se debruçarem intelectualmente em cada processo de forma isolada. Com isso, a nova lei parece evidenciar um certo desespero do legislador ao lidar com tais situações, posto que se elege injustificadamente, em fase administrativa, um meio de prova como fundamento para importantes decisões: impondo deveres, extinguindo o andamento processual e a sua punibilidade. O inquérito policial, pela sua sumariedade e lógica própria, não deveria ser terreno de embates dessa espécie, sendo imperioso que a tratativa dessa questão nesta etapa não se limite a delegar singularmente à confissão o pressuposto essencial para a obtenção do acordo de não persecução penal, importando uma apreciação conjunta realizada inteiramente em juízo a fim de evitar atuações estatais injustas frente ao indivíduo.

5. Bibliografia

¹ Lopes, Aury Jr. Direito Processual Penal. p. 125

² Nucci, Guilherme de Souza. O valor da Confissão Como Meio de Prova no Processo Penal. p. 80.

³ idem p. 203

https://www.conjur.com.br/2020-fev-15/opiniao-exigencia-confissao-acordo-nao-persecucao-penal

5 Nucci, Guilherme de Souza. O valor da Confissão Como Meio de Prova no Processo Penal. p. 94

6https://www.conjur.com.br/2012-set-08/instituicao-estuda-porque-pessoas-confessam-crimes-naocometera…