O pacote “anticrime” de Sérgio Moro e suas ilegalidades | Guilherme de Oliveira Vital

Guilherme de Oliveira Vital, Estudante de Direito

Em fevereiro deste ano, o atual Ministro da Justiça, Sérgio Moro, apresentou um projeto de lei que viria modificar toda estrutura processual penal do nosso ordenamento jurídico. Antes de fazermos a análise dos pontos mais polêmicos, cabe algumas considerações do nosso direito positivo, para que assim haja um entendimento maior sobre a medida proposta.

Falaremos um pouco agora sobre a classificação quanto à estabilidade da Constituição, para que adiante possamos fazer uma conclusão de alguns dos pontos mais importantes do projeto de lei.

Existem estruturas de constituição em variados ordenamentos jurídicos que geram, por consequência, métodos diferenciados para se alterar o texto constitucional local. Alguns adotam o tipo semirrígido, o tipo flexível e, a exemplo da nossa, o tipo rígido. O que vai nos interessar agora é essa última estrutura constitucional.

A constituição rígida se altera pelo poder constituinte. O ato legislativo que gera a modificação, alteração, ou até mesmo correção das bases das leis constitucionais, pode ser denominado emenda constitucional. Contudo, em nosso ordenamento jurídico existem textos que jamais poderão ser promulgados. São as chamadas cláusulas pétreas. Esses dispositivos não podem ser alterados, senão para a amplitude e melhorias de direitos fundamentais. Em suma as cláusulas pétreas versam sobre: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos poderes (legislativo, executivo e judiciário) e sobre os direitos e garantias individuais. Esses últimos se respaldam no artigo 5º da Carta Magna.

Com base no que vimos acima, alinharemos o raciocínio desenvolvido com as medidas propostas. Como dito, o texto constitucional segue um modelo rígido de alteração – diferente das cláusulas pétreas que, ao contrário do restante dos dispositivos, não podem ser promulgadas. O “pacote anticrimes” versa sobre lei federal (direito material e processual) que, segundo a pirâmide de Kelsen, estaria submissa à Constituição Federal. Essa mesma teoria foi desenvolvida há cerca de um século para resolver problemáticas do direito, onde as normas jurídicas pudessem se estabelecer de forma estrutural e hierárquica entre si, tendo como consequência, por exemplo, uma harmonia entre um suposto conflito de normas.

Vamos aos comentários dos principais e mais importantes pontos do projeto de lei proposto pelo atual Ministro Sérgio Moro.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA

Em seu pacote anticrime, o atual ministro propõe a prisão após julgamento em decisão de segunda instância. É notório que o interesse do autor do projeto é antecipar e agilizar os julgamentos. No texto, fala-se sobre as excepcionalidades nos casos de recursos extraordinário (direcionado ao STF) e de recursos especiais (direcionado ao STJ), se averiguado que não há interesse “meramente protelatório”. Nesses casos o recurso terá efeito suspensivo.

Os recursos que fogem à regra versam sobre matérias específicas que não fazem parte da discussão do mérito. Mas isso é conversa para outro momento. Retornaremos os comentários ao projeto de lei.

A subjetividade na interpretação do que é ou não interesse “meramente protelatório” acarretaria em uma vulgarização do pedido, o que geraria um prejuízo e obstáculo nos casos que se enquadram como situações relevantes.

A seguir faremos uma breve análise a respeito da legalidade desta primeira medida.

Começaremos observando o artigo 5º, parágrafo LVII, da Constituição Federal:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”

Que pese com toda a força o entendimento atual dos tribunais superiores a respeito do dispositivo. Para esses tribunais, a execução da pena só será permitida quando houver trânsito em julgado.

Como dito, nenhuma lei, ainda que federal, pesará mais do que um dispositivo constitucional. Logo, não há qualquer coerência no proposto.

É bem verdade que existem pensadores que defendem uma outra interpretação a respeito desse artigo. Falaremos um pouco a respeito dessa interpretação para darmos continuidade aos comentários.

Segundo esses pensadores, a execução provisória da pena não faria o apelante condenado. A pena para esses, seria apenas um dos fatores de um possível reconhecimento da autoria, e não o todo. Ou seja, para os autores que abraçam essa corrente, um cidadão que está preso antes do trânsito julgado não é reconhecido pela justiça como culpado.

O argumento de que a pena não é o único e exclusivo fator classificatório, quanto ao reconhecimento de uma condenação, não se mantém uma vez que se sabe que em nosso sistema penal, esta medida é balanceadora para chegarmos a um entendimento de “justiça”. A pena não é um trâmite do processo penal, e sim o seu fim.

Além disso, segue um outro pilar para a justificativa dessa mesma interpretação. Esse outro respaldo se basearia de que não há previsão legal na constituição a respeito de um impedimento quanto à execução provisória da pena. E com isso, uma vez sem vedação na constituição, a antecipação da pena seria permitida.

O que se discute em cima desse posicionamento é uma interpretação no que não está escrito na Constituição. Os danos posteriores a isso poderão ser gravíssimos.

O meu entendimento segue o mesmo do professor de Direito Penal e Mestre em Direitos e garantias Fundamentais, Israel Domingos Jorio, da Faculdade de Direito de Vitória. Assim leciona, com suas sábias palavras.

“ (…) considerar alguém culpado é dar-lhe o tratamento de “culpado em definitivo”. É aplicar-lhe todos os efeitos da condenação. Se suspendemos todos os efeitos menos gravosos e impomos exatamente aquele que é o principal e mais drástico, é flagrante falácia dizer que o provisoriamente condenado continua a não ser considerado culpado, e que se trata de uma “execução provisória da pena”.

LEGÍTIMA DEFESA ANTECIPADA (PREORDENADA)

Antes de compararmos o modelo atual de legítima defesa, com o proposto pelo Ministro Sérgio Moro, faremos uma breve reflexão do seu conceito e da sua finalidade.

A legítima defesa é o meio que o agente tem para se defender, ou defender terceiros, de qualquer injusta agressão. O bem a ser protegido são todos aqueles tutelados pela lei (a vida, a integridade física, a dignidade sexual, a honra, etc…). O legislador conceituou a legítima defesa da seguinte maneira:

“ART 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

A doutrina majoritária entende que para a aplicação da legítima defesa, é necessário a impossibilidade do Estado agir. Isso é, não há que se falar em legítima defesa quando o agente puder recorrer o socorro ao Estado.

No projeto discutido, vimos alguns desdobramentos referente ao texto que conceitua a legítima defesa. O que é proposto no novo projeto de lei é a antecipação da legítima defesa.

O conceito do que se entende como legítima defesa antecipada, surgiu com o doutrinador William Douglas. Leciona o autor:

“Com quase simplismo, rejeita-se a justificante em tela como amparo às pessoas citadas, por não existir agressão atual ou iminente, mas futura. Os réus perdem, assim, tese absolutória preciosa, máxime diante da ainda, por incrível que pareça, rejeição de alguns juízes em quesitar a inexibilidade. E tais réus são, aqui, quase vítimas duas vezes: porque quase foram mortos e porque, ao se defenderem como podiam, adquiriram tão indesejável status processual. Não há, definitivamente, agressão futura. Utilizando analogia com a condição e o termo, do Direito Civil, na agressão futura há condição, ou seja, evento futuro e incerto. No campo da legítima defesa, o evento (aqui, agressão) será incerto ou por não se ter dele suficiente convicção, ou pela possibilidade de ser buscado auxílio da autoridade pública com razoável possibilidade de sucesso no atendimento. Na agressão, condição para a legítima defesa preventiva, o evento é futuro e certo. A certeza decorre das circunstâncias particulares de cada caso, a serem analisadas de acordo com os ensinamentos da Teoria da Prova. Existem como termo inicial a ameaça (suficientemente indônea, ou seja, mais atrevido aviso que ameaça), como termo final o início da agressão (quando os meios de defesa do agredido, por sua inferioridade, não poderão alcançar êxito), um prazo em que a agressão já deve ser tida como iminente (ao menos psicologicamente) e o exercício da defesa antecipada um meio absolutamente necessário.”

Diante do entendimento do autor, a respeito da legítima defesa antecipada, podemos fazer algumas observações no que tange a legitimidade do projeto de lei. Na extensão do que poderíamos conceituar de legítima defesa, o autor especifica a exclusão de ilicitude para os agentes policiais em atividades operacionais.

No projeto de lei, como dito, há um enfoque na exclusão de ilicitude para aqueles policiais que, em atividade operacional, estiverem em situações de risco – atual ou iminente. Com base nessas afirmações, faremos algumas ponderações ao comentário.

A primeira delas é: Será que existe harmonia no que diz respeito à legítima defesa antecipada com o que foi proposto pelo atual Ministro Sérgio Moro? Vejamos, em nenhum momento do texto encontramos respaldo no que se refere à provocação para criação de situação de legítima defesa. Por exemplo, os dados apontam que em quase toda comunidade no Rio de Janeiro existem grupos armados que dominam, por meio da violência, esses locais. É sabido por todos também, que sempre que a polícia adentra nessas comunidades existem conflitos armados. Sabendo do problema persistente que são essas guerras, promulgar esta lei é dar carta branca para o agente de segurança pública matar cada vez mais pessoas em estado de vulnerabilidade com base na legítima defesa preordenada. É institucionalizar as mortes nas comunidades.

Não há que se falar em legítima defesa planejada. A legítima defesa deve aparecer sob momento não planejado, quando, na ausência do estado, por único meio viável, esta seja aplicada. No caso, os policiais representam o Estado, o que deixam as coisas mais confusas ainda. O papel do Estado é amenizar esses conflitos, não potencializar. Assim, cabe ao estado preparar os meios menos drásticos para a entrada de seus agentes de segurança pública, garantindo de forma eficaz a segurança desses policiais e dos próprios transgressores – uma vez que estes também possuem direitos. Qualquer medida diferente deste raciocínio, é uma medida inconstitucional, haja vista que esta ataca diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana. Um estado democrático de direito não pode existir, sem que este princípio seja devidamente protegido.

No estado do Rio de Janeiro, o governador Wilson Witzel apresentou um projeto cujo o mesmo foi apelidado de “Abate”. Esse projeto tem como finalidade a execução de traficantes, que no momento da operação, estejam portando armas pesadas. O “abatimento” seria provocado por meio de atiradores de elite em helicópteros, ou por drones. O projeto tem como respaldo jurídico a legítima defesa antecipada. Daí as mesmas indagações acima, não seria possível uma outra forma de garantir a entrada do Estado nessas comunidades? O preço que se paga para as operações policiais compensam?

MEDIDAS PARA ENDURECER O CUMPRIMENTO DA PENA

Mais uma vez, o ponto central da crítica quanto ao projeto de modificação da lei, será relacionado à legalidade constitucional. É importante frisar mais uma vez, que serão selecionados apenas alguns pontos para analisarmos. A reflexão será feita no tocante aos assuntos mais polêmicos.

O pacote anticrime do atual ministro Sérgio Moro, no tocante ao cumprimento da pena, sugere o regime inicial fechado e o cumprimento integral daqueles vinculados a organização ou associação criminosa, se comprovado a manutenção do vínculo associativo.

§ 9º O condenado por integrar organização criminosa ou por crime praticado através de organização ou associação criminosa não poderá progredir de regime de cumprimento de pena ou obter livramento condicional ou outros benefícios prisionais se houver elementos probatórios que indiquem a manutenção do vínculo associativo.” (NR)

Vale frisar de antemão a inconstitucionalidade da lei proposta, com base no entendimento do STF referente ao julgado dos crimes hediondos. A lei veda o regime integralmente fechado.

Não há que se falar em cumprimento inicial de pena por se tratar exclusivamente de crime hediondo, que dirá o cumprimento integral desta. O entendimento que dá respaldo para tal afirmação veio de um Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1052700.