UMA VISÃO CONSTITUCIONAL DA PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA | MATHEUS ZIMMERMANN FREITAS

Dr. Matheus Zimmermann Freitas

Advogado (OAB/PR 78.074) especialista em Direito e Processo Penal, pós-graduando pelo Universidade Estácio de Sá, graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, atua nas áreas de Direito e Processo Penal.

 

A prisão do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva se mostra como momento histórico no Brasil, recebendo o merecido destaque em toda a imprensa nacional e internacional, nos mais diversos meios de comunicação.

A impetração de habeas corpus, pela defesa do ex-presidente, perante o Supremo Tribunal Federal, estendeu à massa da população e deu mais repercussão à discussão que já estava em alta no meio Jurídico: a possibilidade de execução de pena (prisão) após Sentença Penal Condenatória ser confirmada pela segunda instância (Tribunal).

A discussão já vinha sendo travada desde fevereiro de 2016, quando o Supremo Tribunal Federal, em decisão do Pleno, no julgamento do HC 126.292, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, mudou o entendimento da Corte, decidindo ser possível a execução da pena depois de decisão condenatória confirmada em segunda instância.

O principal argumento para mudança foi de que, depois de confirmada a condenação em segunda instância, os recursos cabíveis – vale lembrar: Recurso Especial para o STJ e Recurso Extraordinário para o STF – não dariam ensejo ao reexame fático-probatório do processo, mas apenas analisariam questões de direito (ofensa à Lei Federal no âmbito do STJ e ofensa à Constituição no âmbito do STF).

Nesse sentido, restaria exaurida, na segunda instância, a análise da matéria fática-probatória, permitindo o afastamento da presunção de inocência, por estar concluído o juízo de incriminação, podendo ser determinada a prisão do acusado.

Foi essa a linha argumentativa levantada pelo Ministro Relator Teori Zavascki (HC 126.292):

(…) Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF – recurso especial e extraordinário – têm, como se sabe, âmbito de cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observados. (…)

Ainda, o afastamento, nesses casos, da presunção de inocência seria uma maneira de alinhar este Princípio com o Princípio da Efetividade da Função Jurisdicional do Estado.

Esses ainda são os principais argumentos para se determinar a prisão depois de confirmada a condenação pelo Tribunal, como aconteceu no caso Lula.

No entanto, em que pese tais argumentos, essa mudança de entendimento se mostra uma Aberração Jurídica, sendo um verdadeiro retrocesso à liberdade alcançada pelos direitos e garantias fundamentais.

Ainda no julgamento do HC 126.292, visivelmente triste e desapontado, o Ministro Marco Aurélio, que acompanhou a divergência e viu seu esperado voto ser vencido pela maioria do Pleno, iniciou sua sustentação com o seguinte desabafo: “Presidente, não vejo uma tarde feliz em termos jurisdicionais na vida deste Tribunal, na vida do Supremo.”

 Razão lhe assiste!

A Constituição de 88 é considerada rígida, pois pode sofrer alterações para se adaptar à dinâmica da sociedade, superando o modelo Imutável, que não permitia alteração alguma.

As alterações podem ser Formais (Revisão e Emenda Constitucional), onde se altera o texto da Constituição, ou Informais, onde o texto não se altera, mas são atribuídos novos sentidos e significados aos dispositivos constitucionais, adaptando a sua interpretação às novas necessidades da sociedade.

No entanto, independentemente da maneira ou do conteúdo da mudança, as alterações constitucionais não têm o condão de modificar as premissas elementares sob as quais a Constituição e todo o Ordenamento Jurídico se encontra estruturado, são as chamadas Cláusulas Pétreas.

Sobre as Cláusulas Pétreas, se destaca importante lição de Cláudia de Góes Nogueira:

“Trata-se de garantias ao próprio Estado Democrático de Direito, vez que pretendem assegurar a identidade ideológica da Constituição, evitando a violação à sua integridade e a desnaturação de seus preceitos fundamentais. Protegem, em verdade, seu núcleo intangível”. (NOGUEIRA, Cláudia de Góes. A impossibilidade de as cláusulas pétreas vincularem as gerações futuras. Revista de Informação Legislativa, Brasília-DF, a. 42, n. 166, p. 79-93, abr./jun. 2005).

Dessa forma, sob pena de se perder a substância de todo o Ordenamento Jurídico, macular sua integridade e sentido e causar total insegurança jurídica, derrubando seu núcleo base de estruturação, as Cláusulas Pétreas jamais podem ser modificadas, sejam essas alterações formais ou informais.

A própria Constituição Federal de 88 prevê essas limitações, em seu artigo 60, § 4º, sendo elas:

(i) a forma federativa de Estado; (ii) o voto direto, secreto, universal e periódico; (iii) a separação dos Poderes; e (iv) os direitos e garantias individuais.

O Poder Constituinte Originário de 88, elencou a Presunção de Inocência entre os direitos e garantias individuais e fundamentais da República Federativa do Brasil, como Cláusula Pétrea, no artigo 5º da Constituição Federal, de maneira absolutamente clara e precisa:

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Ora, trânsito em julgado significa o esgotamento de todos os recursos cabíveis, sejam eles destinados aos Tribunais Inferiores ou Superiores, não havendo qualquer margem para interpretação diversa.

Resta claro perceber que há de se considerar um limite, se tratando de hermenêutica e interpretação da redação constitucional, indicando que onde o texto é absolutamente claro e preciso, não há que se falar em interpretação, sob pena de se reescrever a norma jurídica ou, pior, preceito constitucional fundamental.

Trânsito em julgado é trânsito em julgado, voto secreto é voto secreto, não pode ser publicitado em hipótese alguma, a forma federativa do Estado sempre terá que ser observada sob a vigência do atual ordenamento constitucional. Nesses pontos, devido ao texto ser direto e absolutamente claro e preciso, não há margens para interpretações diversas ou relativizações.

Cumpre destacar que a decisão do Supremo não quer limitar o acusado a ser preso preventivamente depois de confirmada a condenação em segundo grau, mas determina o cumprimento de pena!

Para se executar a pena contra o acusado se faz necessário, obviamente, a presunção de culpa, dessa maneira, o que o Supremo quer é que o inciso LVII do artigo 5º da Constituição seja lido da seguinte maneira:

“Ninguém será considerado culpado até a confirmação de sentença penal condenatória pela segunda instância, ainda que cabíveis recursos aos Tribunais Superiores.”

Diante disso, resta claro perceber que a decisão reescreve a redação de Cláusula Pétrea da Constituição, promovendo sua mutação, daí se constata a Aberração Jurídica.

Neste ponto, hoje, no Brasil, vivemos um panorama de extrema insegurança jurídica, pois se abriu precedente para que, por decisão do Judiciário, redação de Cláusula Pétrea fosse alterada, apesar de sua extrema clareza.

Poderia, por exemplo, um candidato a prefeito de cidade pequena, com o fim de prejudicar os eleitores que votarem em seu concorrente, entrar com um pedido na Justiça para que, em sua cidade, o voto não fosse secreto. Quem sabe, quando o caso chegasse ao Supremo, se o político tivesse um bom argumento, poderia a Suprema Corte dar interpretação diversa ao disposto no artigo 14 da Constituição Federal, ignorando a clareza e a literalidade do dispositivo constitucional, mesmo se tratando de Cláusula Pétrea, permitindo que o voto fosse público.

Ainda no julgamento do HC 126.292, novamente se faz necessário citar trecho proferido pelo Ministro Marco Aurélio, versando a respeito da Constituição (Carta) e ao rumo que o julgamento estava se direcionando:

“Carta – não me canso de dizer – que veio a tratar dos direitos sociais antes de versar, como fizeram as anteriores, a estrutura do Estado. Carta apontada como cidadã por Ulisses Guimarães, um grande político do Estado-país, que é São Paulo, dentro do próprio País.

 Tenho dúvidas, se, mantido esse rumo, quanto à leitura da Constituição pelo Supremo, poderá continuar a ser tida como Carta cidadã.”

Dessa maneira, com o afastamento da presunção de inocência se afasta também a ideia de premissas e valores fundamentais da nossa República, tais como o direito a livre manifestação do pensamento, a vida, a liberdade religiosa, a igualdade ou a proibição de tortura, fazendo com que todo o Ordenamento Jurídico perca o seu sentido e o seu equilíbrio, promovendo possíveis abusos e a desvalorização da pessoa humana, derrubando o valor das Cláusulas Pétreas, produzindo, por fim, um panorama de extrema insegurança jurídica.

Quanto ao Lula, poderia ele ir preso, cumprir sua pena privativa de liberdade e sofrer todas as demais sanções da condenação penal, mas não antes do sagrado trânsito em julgado da sentença penal condenatória.